关键词: 大陆法系/清末修律/大陆法系的缺陷
内容提要: 清末修律之后，中国法律发生了转型，古老的中华法系传统转化为带有大陆法系性质的近代法律体系。伴随着法律性质的变化，大陆法系固有的法律缺陷同样渗透到了中国近现代法律，其中，立法上的工具主义、法律的政治色彩和法律思维的逻辑封闭性，直接影响到了中国的现代法。
一、法系、大陆法系与现代中国法的法源
法系的划分根据是法律的传统，这个传统与法律的历史发展有关，与法律制度本身的特点有关，也与法律的渊源和法律的形式、立法者与法官的地位和角色、法律适用的推理模式相关。
世界上的法系如何划分，一直存在着分歧。有的学者说有三个，有的学者说有四个，有的学者说有五个。[1]每种说法都有自己的根据，但从影响力和现存范围来看，最具典型意义的现代法系一般为两种：一是以英美为代表的英美法系，或称之为普通法法系；一是以法德为典型的大陆法系，或称之为罗马法系或日耳曼-罗马法系。至于其他几种法律体系，要么影响比较小，要么没有延续下来，要么与世界上的现代法律体系相距比较远。社会主义法系以前苏联为代表，包含了许多社会主义国家的法律。从性质上来看，前苏联法律是社会主义的法律，但从法律的技术和渊源上看，前苏联的法律仍然带有大陆法系的特点。苏联解体之后，很少有人再提社会主义法系一词。伊斯兰法系是现代社会中少有的政治与宗教混合的法律制度。心向中国古代传统或者心向西方法律的中国法律人很难激发起对这种法律制度的热情。所谓中华法系，历史遗迹的成分大些，现行法律制度的成分少些。当东方国家开始现代化过程的时候，法律的“中华传统”已经从法律的层面消失，隐藏到了法律制度运行的某个不为人察觉之处。
大陆法系源于古罗马法。从古罗马习惯法到以《十二表法》为代表的成文法，再到最后罗马帝国的查士丁尼国法大全，大陆法系最早的法律渊源就在此。随着北方日耳曼人入侵，作为具有法律效力的罗马法消亡了，但罗马法的精神仍然存在，或者称为习惯法，或者称为普通法。在西方中世纪的晚期，随着西欧文明新的发展，人们重新发现了罗马法。14世纪的意大利波仑亚等地，出现了所谓罗马法的复兴。随后，罗马法的研究向北蔓延到法国，最后的成果是拿破仑法典。拿破仑所制定的一系列法国法律，其实质性的来源或法律的技巧都是来源于罗马法。拿破仑创立了一整套法律的制度，随着他的军事扩张，这种法律制度直接渗透到了他的殖民地。19世纪末、20世纪初的时候，德国法的罗马—日耳曼传统带上了新的法律理念，法国法的个人主义发展到了德国的社群主义，大陆法系进入了一个新阶段。[2]
从历史上看，我国的法律受大陆法系的影响还是很明显的。清末之前，我们的法律称为中华法系，以“诸法合体，重刑轻民，德主刑辅”为重要特点；到清末的时候，法律改革形成了大陆法系的基本模式，清朝廷采用了日本的法律形式，日本的法律又来源于德国法，属于大陆法系传统。到中华民国的时候，中国有了大陆法系模式的六法全书。1949年之后，我们学习了前苏联的法律，前苏联的法律大体上来源于欧洲大陆的法律传统。如果我们从性质上看，中国古代法律是封建的法律形态；清末到民国，近代的法律带有半封建半殖民的法律性质或者资本主义性质；1949年后，我们的法律是社会主义性质。但是从法律的外在表现形态和法律技巧上看，我们的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。
二、中国法继受大陆法系传统
1840年鸦片战争后，西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国的门户，强迫清政府签订了一系列不平等条约。西方列强的侵入，对中国的社会经济起了很大的分解作用。它一方面破坏了中国自给自足的自然经济的基础，破坏了城市的手工业和农民的家庭手工业；另一方面又给中国资本主义的发展造成了某些客观的条件和可能。清政府继1901年宣布实行“新政”以后，又在1906年宣布实行“预备立宪”，并从1902年起按照西方资产阶级的法律原则和体系修订了各种法律。应该说，这场宪政运动的理论基础是康有为和梁启超的理论，而康梁的理论则直接是洛克和孟德斯鸠君主立宪论的翻版。我们通常的性质界定是，“变法”和“维新”要求伸民权、争民主、开议院、定宪法，是以改良主义为基本道路，以君主立宪为最终目标的旧民主主义性质的宪政运动。[3]从制度层面上考察，1905年清政府派载泽等五大臣出洋考察宪政，次年回国，清廷确立了新政与修律的指导原则——“量中华之物力，结与国之欢心”[4]。在考察日本方面，载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后，“连日率同参随各员赴其上下议院，公私大小学校，及兵营，械厂，警察裁判递信诸局署，详为观览，以考行政之机关，与其管理监督之法”[5]。日本法学博士穗积陈重奉内阁命令，向载泽等人详细讲解了日本宪法。[6]最终的结果是，中国采用了专制制度浓厚的君主制度下的宪政，而非民主制度下的宪政。从1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》的日本式宪政，到1911年《宪法重大信条十九条》的英国宪法模式，法律文本仍然以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。