大陆法系与中国传统法的转型(2)

      立宪之后要制定法律，1902年5月13日，清朝统治者颁发上谕：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”[7]于是就有了近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是，从内容方面看，这些法律同时包含了西方现代法律制度的形式和中国传统法律的内容。在中西可兼容的地方，西方法律与中国传统法律共存；在中西冲突的地方，则引起了激烈的宫廷学者的争议。
      商法的制定，似乎没有发生过太多的争吵，原因是：其一，中国的商人和商法只是停留在习惯的非正式法律层面，从无到有的过程不会遇到大的阻隔，其二，中国重农抑商的传统，从来都没有把商人当做重要的社会力量，既然不会危及社会和政治的根基，法律的论战就不会显著。刑法的争吵是激烈的，从《大清律例》到《大清现行刑律》最后到《大清新刑律》，以沈家本、伍廷芳为代表的西洋派，与以张之洞、劳乃宣为代表的保守派，进行了旷日持久的争论。争论的焦点表面上看，是西方近代的平等、自由和独立之法治主义与中国传统的等级、屈从和人身依附之礼治主义之间的冲突，从实质上看，其实是维持现有社会秩序，维护既得利益，与颠覆社会秩序重新分配政治经济利益之间的冲突。因为法律制度本身就是对社会的一种新的规制，新法律的实施实际上改变着社会本身。干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴妻妻殴夫、发塚等，代表了中国传统社会结构的制度。围绕着这些制度废存的争论，实际上是维护中国固有传统与从法律层面上改变中国社会结构之间的冲突。在沈家本与张之洞、劳乃宣之间，争论还只是停留在法律条文的层面上，而到了杨度与劳乃宣的争论之后，杨度开始深入到了文化的层面，区分了“家族主义”与“国家主义”。他声称，历史上所有国家的政治法律制度都经历了家族主义到国家主义的过程，只是有的国家发达较早，有的国家发达较晚，而中国是国家主义发展较晚的国家。杨度称，家族主义造成了中国的贫穷与落后，变家族主义为国家主义是中国由弱转强的迫切需要。(参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京：北京大学出版社，1998年，第381页。应该指出的是，杨度之家族主义/国家主义的区分其实上是西方传统家族主义/个人主义的区分，类似于梅因“从身份到契约”的命题，而不是西方近代个人主义/国家主义的区分。因此，从内容上看，杨度的“家族主义/国家主义”拿今天的话来说应该更名为“家族主义/个人主义”。)在这个时期，民法草案的争论没有出现。一是因为中国传统民法只是停留在民事习惯阶位，习惯已经把财产关系和人身关系处理掉了；二是因为中国社会仍然停留在农业社会，西方现代民法规定与中国原有习惯之间的冲突无法产生；三是《大清民律草案》未及颁行的时候，清朝就已经灭亡。西方近代民法传统与中国固有民事习惯之间的冲突，要等到民国之后，而且这种冲突不是在立法层面上发生，而是在法律实施过程中体现，比如在清末民初的民事讼案中，比如在民国大理院的判例中。不过，值得玩味的是，清廷于光绪三十三年开始组织人力起草民法典的时候，民法典的总则、债权、物权三编，由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，民法典的亲属、继承两编，由修订法律馆会同礼学馆起草。在立法问题上，区分了财产法与人身法，避免了立法过程中的直接冲突。
      但是，这种争议并没有持续下去，因为其一，中国此阶段的法律变革仅仅停留在法律文本上，其二，这些法律尚未开始在实际中施行，清王朝就走向了灭亡。从这个意义上讲，清末新政和修律，只是一场宫廷革命，而且是一场不彻底的革命。近代法律的变革只是法律文本上的变革，最多是立法和立法理念上的变革，或者说，仅仅是一种思想的启蒙。