大陆法系与中国传统法的转型(3)

      1911年10月10日武昌起义，推翻了清王朝的湖北地方政权，建立了鄂军政府，改国号为中华民国，清王朝灭亡。次年元月1日，南京建立全国性的临时政权，史称中华民国(南京)临时政府。按照孙中山早期的理解，他的三民主义是一场政治革命、民族革命和社会革命。不愿独满人福利，要为大众谋福利；不愿君主专权，要政治革命；不愿少数富人专利，而要社会革命。要在中国实现宪政，必须经过军政时期、训政时期和宪政时期。从孙中山就任临时大总统，到袁世凯当上大总统，从宪法文本上分析，这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》的变化。《临时政府组织大纲》共四章21条，从法律的内容来看，它仿照美利坚合众国的政治制度，规定中央行政机关实行总统制，不采用内阁制。《中华民国临时约法》为了限制袁世凯的权力，规定实行内阁制，扩大了参议院的权力。临时约法规定了严格的修改程序，设立了专门的审判机构。在具体的法律原则方面，规定了废止刑讯逼供，实行重证据不轻信口供的原则，废止体罚制度，实行公开审判制度，实行辩护原则。从袁记约法到曹锟宪法，我们应该从法律文本和社会实践两个方面分别来看待。从法律文本上考察，北洋军阀时期的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律的特点，在具体的问题和法律规定上，其“民主”、“宪政”和“法治”的规定甚至比孙中山的临时约法更加细致和完善，其具体的法律制度沿袭了清末修律的传统，在法律文本上仍然坚持了现代的法律体系。到国民党南京政府时期，近代法律体系基本定型，这就是我们经常所说的六法体系。从社会实践上考察，从孙中山的民主共和到北洋军阀的“宪政”，实际上是一种政治的变革。
      近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国的中华法系传统发展到了近代对大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，我们也有了现代法治的制度文本；但是，从社会实践方面来看，西方的法治理念还没有与中国社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着，中国近代法治只是停留在书本上，而不是渗透在生活之中。
      三、大陆法系对中国法的偶然效应和负面影响
      中国继受了大陆法系传统，中国法律由此进入了现代的法律，这是一个既成的事实。但是，理论疑问仍然存在，中国法律的传统与大陆法系传统是形式上的一致性？还是中国法继受大陆法仅仅是一个历史的偶然？大陆法系传统给中国法律带来了什么结果？其中负面的影响有哪些？这些都是值得我们思考的问题。

      1.中国法与大陆法系传统的形似而神不似
      中国法的传统究竟是否适合继受大陆法系传统，是一个值得进一步思考的问题。一般的说法是，中国古代法与大陆法系传统存在着形式上的相似性。中国古代一直就存在着成文法，律令格式是唐律的基本形式，梁启超在设计中国法律史大纲并写作《论中国成文法编制之沿革得失》的时候，基本上就是按照各朝“律”的发展而展开的。[8]“中国法制史”从脱离“中国史”的那天起，基本思路也是从历史的文献中剥离出“法律制度”史。即使是庞德担任民国政府法律顾问的时候，也呼吁中国仍然保留大陆法系成文法的现状。[9]问题是，中国法是否就一定与大陆法系有着实质意义上的相似性呢？我觉得并不如此。中国法律有成文法自身的历史，但是传统法律运作并非仅是成文法的逻辑推演。廷行式和决式比等带有判例性质的法源仍然存在，将律束之高阁“以例破律”的现象也并不少见。而且，春秋决狱和司法官以情理取代法律，以“实质理性”取代“形式逻辑”的情形也并不少见。西汉时代以儒家精神改造法家刑律乃是中国法律史上的亮点。无怪乎，有中国法律文化研究方面的学者称，中国传统法律文化并非单一的成文法，而是包含有成文法和判例法的混合法律类型。[10]更重要的，大陆法系传统与中华法系传统并不在同一层面上。大陆法系的形成要等到18世纪末19世纪初，也就是拿破仑系列法典出世之时，而中华法系到清末的时候，已经走向了死亡。所谓中国法系传统，乃是中国古代法律的传统，一个古代社会的法律怎么能够与一个现代意义上的大陆法系下的法律具有实质意义上的相似性呢？现代法律与古代法律之间的断裂，其中性质上的差异，完全存在于大陆法系与中华法系之间。回顾一下清末修律时代的历史背景，中国法继受大陆法系传统，与其说是两者形式上的相似性，还不如说是历史的偶然，是清末朝廷为了应付西方列强的法律改革要求而作的讨巧性的功利选择。民国的时候，庞德所谓延续大陆法系传统的建议，也不是要回到中华法系的传统，而是当时的中国并没有采用英美法所需要的法律环境。