大陆法系与中国传统法的转型(5)

      不同的思维模式导致了不同的法律演化模式。可以说，英美法是开放的，法律的进化有合适路径，大陆法则是封闭的，法律僵化在所难免。
      以侵权行为法为例，古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系？学者探讨得少。不过，从那个时代开始，侵权行为法理所当然地成为民法的一部分。也是基于这个原因，大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点，19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说，普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理，学好了这些一般原理之后，就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题，而不用顾忌法律应用中的细微末节。他的意思大概是在讲，大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性，一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实，这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点，这些缺点至少有二：第一，从法律的一般规定到法律实践的特殊个案，存在着许多中间的思辨过程，这个思辨过程如果没有法律规则的约束，就有可能导致法官或者法学家的滥用；第二，大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性，导致了法律及其法学的封闭性，也就制约了法律的发展。以法国民法之侵权法为例，1804年的拿破仑法典总计2281条，而侵权行为部分仅有5条，1999年版本的法国民法典总计2283条，侵权行为法部分只增加了三款，另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。[12]可以说，大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性，法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。
      大陆法系的这种僵化的思维模式同样影响到了中国法。我们过于倚重立法机关的法典了，当我们碰到任何“无明确法律规定”的情况时，我们都要哀叹一下，然后呼吁“新的立法”。萨维尼说得好：“法典并非维系社会的必备要素，没有法律，民族习惯就都安排妥当了。”[13]换言之，立法不过是总结性的东西，法典产生的那一天，便是法律死亡的起点。如果我们完全迷信于立法或者成文法典，那么我们还要法官做甚？如果凡事都依照成文法，岂不是让死去了的人束缚还活着的人？没有法官创造性地适用法律，法律如何得以发展？让法官在立法者划定的范围内去思考问题，法律还有什么样的生命力？为此，有必要重申霍姆斯对普通法的描述：法律不是别的，它是“对法官将做出什么判决的一种预测”，“法律的生命在于经验而非逻辑”[14]。中国法不摆脱以成文法或法典为根据的思维模式，我们就不能指望法律鲜活的生命力。
 
 
 
注释:
      [1]沈宗灵：《比较法总论》，北京：北京大学出版社，1987年，第36-41页。
      [2]丘汉平：《罗马法》，北京：中国方正出版社，2004年，第8、43-47页；尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，北京：法律出版社，2000年，第49-55页；彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》(修订版)，黄风译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第5-7页；周枏：《罗马法原论》，上海：商务印书馆，1994年，第38-43、80-87页；陈朝璧：《罗马法原理》，北京：法律出版社，2006年，第9-11页。
      [3][4]蒲坚：《中国法制史》，北京：光明日报出版社，2000年，第258、261页。
      [5][6]朱勇：《中国法制通史》第9卷《清末•中华民国》，北京：法律出版社，1999年，第58、161页。
      [7]李贵连：《中国法律思想史》，北京：北京大学出版社，1999年，第357页。
      [8]梁启超：《梁启超法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第20-182页。