大陆法系与中国传统法的转型(4)

      2.大陆法系的传统强化了中国法律中的政治色彩
      大陆法系注重成文法典，注重立法机关的成文法制定活动，注重法律之中的形式合理性，注重法律适用中的逻辑推理。以法律渊源为例，成文法、制定法、判例、习惯、法学家的解释，司法所采用的不同的渊源可以区分不同的法律传统，大陆法系最基本的渊源就是制定法或者成文法。它是由议会机关通过正当的法律程序制定出来的法典形式，也就是说，用文字表达出来的一套法律制度，表现为一个体系完整、逻辑严密的法典形式。至于说到其他的法律渊源，比如说法官的判例，法学家的解释，习惯和学理，只是偶尔在特定的环境当中部分地发生一些作用。
      这就产生了这样的问题，大陆法系的特点是以议会成文法为主导的。从起源上讲，大陆法系下的法律乃是政治性的法律，是各种政治利益和政治势力妥协的结果。法官适用法律，不过是将政治的决定应用于具体社会活动的细节。在这一点上，大陆法实际上是政治精英的玩物，不同于英美法，后者是民众习惯的结晶。(对法国民法典制定的评论，参见萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社,2001年，第42-46页；对英国普通法的评价，参见布莱克斯通：《英国法释义》第1卷，游云庭等译，上海：上海人民出版社,2006年，第18-19、80-85页；对英美陪审团的评论，参见霍姆斯：《普通法》，冉昊等译，北京：中国政法大学出版社，2006年，第106-110页。)
      中国传统法律是带有浓厚政治色彩的法律，法家的“霸道”也好，儒家的“王道”也罢，都是遵从皇权的，都是优先照顾贵族特权的。现代大陆法系强调平等、自由、人权和意思自治，但是，法律还是出自议会中政治家之手。政治利益转化为法律制度，以强者的意识形态强加给社会某种秩序，是大陆法系不同于英美法系所在。当中国法继受了大陆法系之后，法律用来实现某种政治上的诉求，合乎逻辑地适合了中国的法律背景。
      以大陆法系之公法和私法划分为例，法律的这两个基本的分类，是大陆法系法律所特有的划分。公法指的是涉及到公共权力的法律，调整公民与政府之间、政府与政府之间的法律关系。私法涉及到个人权利的问题，调整个人与个人之间的法律关系。对于公法和私法的划分，有如下几点是值得认真推敲的。其一，我们传统的法律理论不承认公法私法的划分。在古代社会，通说是公私不分、刑民不分。或者说，中国传统上，私法的问题同样以公法的救济手段解决，或者说，公法的问题存在于国法的层面，私法的问题存在于民间。在社会主义条件下，早些年，我们讲我们实行的是社会主义的公有制，法律上不存在公和私的区分。我们只承认部门法的划分，按照法律所调整的不同的社会关系，私法也是公法。其二，当法律发展到20世纪之后，公法和私法的区分越来越模糊，私法公法化的趋势至为明显。也就是说，公共权力介入到私法领域的现象日趋严重。商法就其发生时的情况来看，是商人之间的自治创造或者习惯，而当代社会，国家权力规制商业法的行为越来越普遍，如今的商法很难说是私法了。诸如劳动法和环境法这样的社会法，则是国家利用公共权力来调整私人的事务。(法律现实主义对公法与私法划分的批判，见凯瑞斯：《法律中的政治》，信春鹰译，北京：中国政法大学出版社，2008年，第28-29页。)
      3.大陆法系传统的形式逻辑思维阻碍了法律的发展
      与大陆法系相对而言，英美法则是一个以个案形式发展起来的法律分支。法律的规定不从成文法典中去寻找，而只能从法官先前的判例中去发现；法律理论不存在着准确性和一致性，相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得，英美法仅仅涉及法律的适用，而没有法律的本体，因为英美法是支离破碎的，是浅薄的。但是，我们可以说，英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定。法典/先例，规范/规则，形式/实质，逻辑/经验等等，形成了两大法系技术上的差别。大陆法强调逻辑，强调“形式的合理性”，而英美强调经验，强调“实质的合理性”[11]。