论绑架罪的修正构成的解释与适用——兼评修正案对绑架罪的修改(8)

    ⑧参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第535页；王作富主编：《刑法》(第三版)，中国人民大学出版社2007年版，第527页。
    ⑨同样的道理，绑架的未遂、绑架的预备本身也不能成为认定绑架罪“情节较轻”的依据。
    ⑩在这个意义上，媒体上所披露的“北京首起适用刑法新规审判绑架案受关注，法官讲轻判缘由”的案件，可能不无疑问。被告人郑丽刚和柴彦军为了勒索财物，预谋绑架饭店老板王某。为此，两人准备了刀、枪状打火机、假车牌、胶带、迷彩服、口罩、手套及车辆等一系列作案工具。之后，连续4天对王某进行跟踪，可始终没有下手，直到因形迹可疑遭到警察的盘查而被抓获。被抓后，两人如实供述了预谋绑架的事实，最终被检察机关以绑架罪提起公诉。审理此案的法官介绍说：“这两名被告人都是初次犯罪，跟踪了王某4天没有动手，并不是因为没有机会，而是因为害怕而迟迟没有实施绑架行为。而且，两人因为形迹可疑遭到警方盘问后，主动交代了他们要实施绑架的事实。从这些情况来判断，两人虽然实施了犯罪预备的行为，已经构成了绑架罪，可主观恶性程度还不是那么深，应该符合刑法修正案(七)中所说的‘情节较轻’的情形。”2009年3月16日，昌平区人民法院一审宣判，两名被告人因犯罪情节轻微，分别以绑架罪被判处有期徒刑十个月和一年，同时各处罚金人民币2000元。李松、黄洁：《北京首起适用刑法新规审判绑架案受关注，法官讲轻判缘由》，载2009年3月19日《法制日报》。这个案件两名被告之所以被判处如此轻刑，一方面是因为行为本身属于绑架预备形态，另一方面又是因为被认定为绑架的“情节较轻”，从而是在绑架罪的减轻构成的基础上按照预备犯“减轻处罚”了。可是，这是否属于将预备的行为既当作了“情节较轻”的判断资料、又作为犯罪预备来从轻、减轻处罚，值得思考。在我看来，就这一案件来说，行为人的预备行为已经相当完备、周密，并且由于准备了刀等作案工具，其主观恶性未必不深，既认定为“情节较轻”又按照犯罪预备处理，或许不妥。在我看来，需要综合、详细考虑本案的诸多情节(但是必须舍弃行为人未实行犯罪的情节)来具体选择本案的基准刑，本案完全可能是在以“10年以上有期徒刑或者无期徒刑”为基准刑的前提下，适用犯罪预备的处罚规定。
    (11)李立众：《绑架罪》，载高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》(下卷)，中国社会科学出版社2005年版，第1641页。
    (12)王作富主编：《刑法分则实务研究(第三版)》(中)，中国方正出版社2007年版，第929页。
    (13)周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第39页。
    (14)同注(12)，第929页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第473页。
    (15)高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》(第三版)(北京大学出版社、高等教育出版社2007年版)第535页也笼统地认为，这里的“致使被绑架人死亡”，是指在绑架过程中因使用暴力，故意伤害致人死亡或者因过失致人死亡。
    (16)在出现了被绑架人死亡结果的以上第2场合，由于不能解释为“致使被绑架人死亡”，只能在绑架罪的基本法定刑(10年以上有期徒刑或者无期徒刑)的幅度之内酌情从重处罚——由于被绑架人死亡的结果，原则上也不具有适用本罪的减轻法定刑(5年以上10年以下有期徒刑)的可能性。
    (17)张明楷：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第705页。
    (18)张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第668页。
    (19)以上论者之所以要为绑架杀人未遂的情况下保留适用死刑的可能性，除了为了适应绑架杀人未遂的复杂情况、力求做到罪刑均衡之外，可能还有一个重要的理由，就是要与刑法第234条关于故意伤害罪的规定相协调(故意伤害在“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的情况下，可以判处死刑)。可是，在我看来，故意伤害罪在被害人未死亡的场合挂有死刑本身就是个需要批判的现象。即便是故意伤害手段特别残忍致人重伤、造成对方严重残疾的，由于被害人还活着，其生命法益并未受到完全的侵犯，从严格限制死刑适用的角度而言，规定以及判处死刑值得反思。