这种张冠李戴的误读不仅是理论上正名的障碍,也是司法实践的障碍,例如:甲和乙是姐弟关系,甲在自家宅基地的屋后空处提供空间允许乙建房自住,后甲将整幅宅基地使用权及自有房屋一起转让给丙(对乙建房事实知情),丙诉请乙退出房屋占有。[24]
有学者从“地随房走”出发得出乙有权保有房屋的结论,再从“房随地走”出发又断定丙已取得房屋所有权,乙应退出房地占有。最后不得不承认在这种情况下简单地适用“房随地走”或“地随房走”都不合理,于是转向取得时效求援,即当乙占有土地达一较长期间时则由其取得使用权。可是,取得时效中之占有在主观心理状态上应以享有一定权利的意思为必要,易言之,乙若欲因占有期满而取得宅基地使用权,则其在持续占有期间必须有享有宅基地使用权并排斥甲宅基地使用权的意思(即有特定内容的占有心素)。这种意思拟制可能悖于事实。再者,取得时效中占有之前手应已丧失占有,而本案中甲之占有最多也只能视为转入间接占有。因此,无论乙己建房多长时间,取得时效制度都不能为本案的解决提供任何支持。本案的重大意义在于,它暴露出我们经常使用的“地随房走”和“房随地走”是现行法蒙蔽的产物,与文字游戏无异,反过来又掩盖了现行法的弊病。现行法规定“房权地权一起走”的规则实是以房权地权自始至终归于一人为潜台词的,从而达到简化法律关系的良好愿望,可是现行法在地权之外另立房屋所有权本身已为房权地权异其主人保留了可能,当这种情形发生时仍强行要求“房权地权一起走”就显得武断了,但是不一起走,法律又未为房权人拟制预设法定权源,所以尴尬难免,上述案例即反映了这种尴尬。从这种意义上看,现行法“房权地权一起走”的规则不仅是向罗马法倒退,甚至已倒退到比罗马法都不如的地步了,因为按照罗马法的土地吸收房屋原则,此案总算还有个确切的解决方案。即乙所建房屋被土地权吸收,乙应退出占有。当然,如果按照日本或我国台湾地区的法定租赁权、法定地上权的思路承认房权人乙对土地享有一定权源的话,此案同样有确切的方案,并且更加合理:即在乙和丙之间成立法定租赁或法定地上权关系。[25]
综上所述,强制要求农民住宅房权和地权捆绑转让的做法系仿自“国产”的建设土地使用权的“房权地权一起走”,并非真正意义上的“地随房走”,在本质上意味着房地关系从私权层面向事实层面的蜕化,其后果是限缩了宅基地上私法自治的空间,并在诸如前述案例之类的案件处理上暴露出武断规则的硬伤。而这些后果恰恰又是真正的“地随房走”所可以避免的,因为如前所述,“地随房走”是物权堆迭的产物,在权利群的构造中不仅可以拓展自治空间,也能柔化武断的规则。
三、房地异主以后权利人关系的协调
房屋所有权只能单独转让,而由此即引出了一个重大问题—因房屋转让造成房权和地权异主时如何协调二者之间的紧张关系?对此问题的解决大概有三条出路:一是在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系;[26]二是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的租赁关系或者地上权关系;[27]三是在房屋所有权人和宅基地使用权人之间成立法定的不动产役权关系。[28]三条出路都可以称之为“地随房走”,以下分别述之。
境外立法例就房地异主为避免房屋拆除的命运,采取了法定租赁和法定地上权的对策。如日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定:“土地及其上建筑物属于同一人场合,就其土地为担保假登记时,于基于该暂登记为本登记场合,视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合,其租金及租期,因当事人的请求由法院定之。”我国台湾地区1999年“民法”债编,增订第425条之一,规定:“土地及其土地上房屋同属一人所有,而仅将房屋或仅将房屋所有权让于他人,或将土地和房屋同时或异时让与相异之人,土地受让人或房屋受让人与转让人间或土地受让人与房屋受让人间,推定在房屋可使用期内,有租赁关系。其期限不受第449条第一项规定之限制(即租赁期不得逾20年之限制—引者注)”。“前项情形,其租金数额当事人不能协议时,得请求法院定之。”[29]以上第一条出路和第二条出路就是对这些法例借鉴的结果。第一条出路选择在房屋所有权人和宅基地所有权人之间成立法定的租赁关系,这种思路积极借鉴比较法上的先进经验,引债法人物法,是很有创见的。笔者认为,这一条出路似有三大障碍难以逾越:其一,土地承租权虽称债权,但是其“债权物权化”的特色足可令诸多“嫡系”物权自叹弗如,这不仅在于“买卖不破租赁”,更在于承租人对土地的全面用益已经使所有权虚空化,这种效果与地上权毫无二致。[30]易言之,土地租赁权、地上权、宅基地使用权都是相互排斥的权利,根据物权法“一物一权”原则也好,物权排他效力规则也好,依此进路将在宅基地上不可避免地发生土地承租权与宅基地使用权之间的冲突。其二,租赁关系的存续期间应为多长也是个难题,如果是以境外法例的经验为准,以建物使用期为限,那么村民集体作为出租方有权取得的租金恰与其监视承租方不得翻修建物的职责是相互反对的,因为建物破败、租赁关系解除后,作为出租方的村民集体将不可避免地遭受租金损失,并且得不到任何补偿,因为有权回复土地占有的似乎仍应是始终持有宅基地使用权的农户。其实即便由村民集体回复土地占有,这一占有对村民集体的吸引力也决不可与租金相提并论。在另一方面,有权回复占有的农户却又并非租赁关系的一方,自无权监视,而处于完全被动的地位。其三,要求卖方向集体交地租,其实际效果与从房价中剥出地价的做法没有质的区别,极可能出现的不利后果是:一方面损害了卖方农民的房价收益,另一方面为村民集体管理层权力寻租开一方便之门,整个买卖的博弈过程也被复杂化了。可见这条出路的设计在理论和效率上都还存在一定缺陷。