第二条出路将法定的租赁关系或者地上权关系定位在房屋所有权人和宅基地使用权人之间,表面看似乎修正了境外立法例所有权对所有权的做法,但在实质上更符合权利制衡的要求。上文所引法例都是以土地、房屋所有权归属一人为起点,经由物权变动致生房地所有权异主时才有了权利制衡的制度需求。而在我国宅基地上,土地所有权和房屋所有权本就是异主的,只有宅基地使用权才可能与房屋所有权构成归属一人的制度起点,于是经由物权变动致生权利异主时,有权利制衡制度需求的也应该是这两种权利。这种推理也许过于抽象,但在直观实效上也获得了有力支持:第一条出路里存在的土地承租权与宅基地使用权之间的冲突可以避免,因为这是一种纵向的权利堆迭,而不是横向的权利交迭,物权法“一物一权”原则和物权排他效力规则得到了尊重;[31]租期以房屋使用期为限也得以明确,并可在出租方—宅基地使用权人的监视下有望得到有效执行。这种推理也符合我国的地权特点。我国因土地公有制,土地所有权在许多情况下不可能成为不动产物权交易的直接基础,这一点已经为不少学者所述及,[32]在宅基地上,真正的交易基础性权利当是宅基地使用权无疑,在此基础上设置二度利用的权利是合乎法理的。特别值得指出的是,这条出路符合宅基地使用权的制度目的,较好地保护了农民的利益:一则它确保了农民对自有住宅的处分自由;二则它也使农民享受到土地升值的利益,当土地巨幅升值时,农民不仅可以在回复占有时受益,而且能在回复占有前即可提出增租请求。
第二条出路采取的法定租赁和法定地上权的区别要看法律对租赁和地上权的制度安排。一般来说,因租赁权的物权化趋势,二者不会在土地用益方面有质的区别。 [33]以我国台湾地区为例,其“民法”规定当实现抵押权导致房地异主时成立“法定租赁权”,但又于债编修正第422条之一规定基地租用可请求地上权登记,且其“土地法”第102条更强行规定基地租用应限期声请地上权登记。所以“法定租赁”不仅本身已物权化而且还可因登记而转化为地上权。不过在此转化过程中,规范矛盾也为法律解释和适用制造了一定障碍。[34]笔者认为,我国《物权法》未来如设地上权制度,则应以通采“法定地上权”自动成立为宜。
第三条出路是以役权制度容忍建物役地为前提的,苏永钦教授曾在物权法草案讨论过程中认为,草案第166条规定的地役权虽称“地役”,但都是以“不动产”措辞,存在建物役地的解释可能。这条出路在许多方面使得制度关系更加和谐:首先,地上权如上所述已越来越独立于建物,而在房地异主时所需借助的权利恰恰是为了建物免于拆除,所以需要具有更强烈的从属色彩,不动产役权自属上选;其次,在建物灭失时,役权的消灭也比地上权的消灭更为顺理成章。[35]不过,法史和当代各国立法一般认为,地役权只是对土地某一个别内容的使用,不会“完全占据对土地所有的用益可能性”,[36]地上权则往往足使所有权虚空化。苏永钦教授本人也正确地指出,在物权堆迭中役权是“瘦权”,地上权是“胖权”。[37]这绝非标签主义,而是对权利特色的准确揭橥,对权利群调谐的有力暗示,深值重视。总之,建筑物役地这种情形还是沿用“胖权”法定地上权为宜,致于增强从属色彩和严格存续期间,自可在“法定”二字之内做特殊处理以达到区别一般地上权的目的。
四、以地上权为枢纽构建宅基地上权利群
但《物权法》并无地上权的规定,所以这里引出又一个大问题—未来《物权法》修订时是否有必要专辟一章规定地上权,以及基地使用权体系将因此发生什么样的改变?
基地使用权在梁慧星教授等人起草的物权法草案建议稿中被作为大陆法系地上权的替代制度获得了严格的规定性,成为一种独立的物权类型。本文采用的基地使用权泛指一切与农地使用权相对的为地上物建设而使用他人土地的权利,其体系构成及其规定性都有待于进一步探索。在物权法立法的整个讨论过程中,有关基地使用权大约出现了以下主张:其一是梁慧星、崔建远、陈甦等学者所主张的,将现行法上建设用地使用权、宅基地使用权以及现行法尚未来得及明确规定的桥涵、矿地使用权冶于一炉,总称为基地使用权或地上权。[38]其二是王利明教授等人主张的,沿用现行法上的建设用地使用权、宅基地使用权,无须创设地上权。[39]这种观点被《物权法》采纳。其三是孙宪忠、高富平等学者所主张的,在我国公有制的语境里,土地所有权不可能成为交易的基础,应当在土地所有权之外建构一般的使用权充当交易基础,并借此实现土地的分散利用,然后在此使用权之上再发展用益物权如地上权等。[40]高教授形象地称之为“中国的月亮才是外国的太阳”,“我们正在努力使我们的月亮发出象太阳一样的光芒”。[41]即我们的土地利用不是传统的“土地所有权(太阳)—土地他项权(光芒)”,而应为“土地所有权(太阳)—土地使用权(月亮)—土地他项权(光芒)”。[42]