“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(12)

      民法脱离于宪法的控制，从法律逻辑上来看，这似乎是不可能的。但这样的情况在最近20多年来恰恰就在欧洲国家(当然，也不仅仅局限于欧洲国家)发生着，而且变得日益显著。[80]这是经济全球化趋势之下，日益全球化的市场力量与单个国家的主权之间相互博弈，并且前者对后者日益取得优势所导致的后果。经济全球化趋势导致，在先前时代中大部分在一个国家内部进行的生产和贸易活动，日益具有跨国性的(transnational)因素。经济活动的主体(主要是商业公司)越来越具有跨国特征，其国别身份也因此日益模糊。全球化了的市场主体，与任何特定国家的法律体系的联系，变得越来越松弛。此外，由于商业资本在全球范围内自由流动，远程运输速度加快，成本降低，使得生产要素可以通过非常灵活的方式在世界上几乎任何一个角落进行组合，并进行生产，然后通过全球化了的商业网络向世界各地分销。这些因素导致单个国家的法律体制对市场主体的控制能力减弱。比如说，当某个国家的宪法或其他法律(劳动法，环境法等等)，试图基于该国宪法中确立的劳动者保护、环境保护等原则对在其境内进行的生产和经营活动施加某种严格控制的时候，全球化了的市场主体，马上会将有关的生产活动从该国转移出去，迁移到不存在此类法律上的控制的国家或地区。伴随着资本的外流，往往就是有关国家的税收减少、失业增加和在国际市场上竞争力的下降等负面效应。这反过来会对该国的立法政策选择产生强大的压力，甚至会要求修改既有立法，降低标准，以恢复市场竞争力，吸引资本回流。全球化了的市场力量之大，在不少情况下会达到要挟某一个特定国家的立法者改变其特定立法政策的程度。[81]在这样的情况下，全球化了的市场力量会深刻影响一个国家的民法体系中规范私人之间的经济交往活动的法律规范的原则和价值取向，使之向着认可市场逻辑所要求的一种几乎不受限制的自由化的方向发展。[82]
      值得注意的是，全球化了的市场对民法的这种影响，并非通过对某一特定国家的民事法律的形式性的修改来实现，而是通过所谓“替代性的规则供给”来实现。[83]具体来说，它是指全球化了的市场主体，在从事大规模的跨国经贸活动的时候，如果感觉到某一特定国家提供的法律规则，不符合自己的要求，他们能够很方便地寻找到一种替代性的规则体系，来调整他们所从事的经贸活动，从而完全避开某一特定国家的法律对其活动的影响。这种替代性的规则来源是多种多样的，它们可以是某一个第三国的法律，比如说一个丹麦船东与中国的造船厂签订的造船合同，可以选择英国法作为其合同的准据法，处理其纠纷的则是伦敦的仲裁机构；也可以是某个国际行业协会编纂的商事惯例，比如说国际商会编纂的《2000年国际贸易术语解释通则》；甚至也可以是某个学术性的机构组织学者草拟的示范法，比如说国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》。替代性的规则供给的存在，虽然并没有在形式上改变某个特定国家民法的状况，但它在事实上大大削弱了其实际发挥的功效。设想一下，如果占据某个国家经济总量的很大一部分的经贸活动，适用的并不是本国的民事法律，在这样的情况下，完全可以说，在实质上调整着该国经贸活动的民事法律，在事实上已经摆脱了该国宪法的控制，而重新获得了自主。况且，这样的影响，其实并不局限于那些具有跨国因素的经贸活动所涉及的法律，对于那些即使不具有跨国因素的活动(比如在一个国家内部进行投资建厂，雇用劳动者，对产品进行运输，分销等等)，上文已经分析过的全球化的市场力量，特别是资本的高度流动性，对某一特定国家的立法所形成的“要价”能力，都会在很大程度上限制立法者做出自主的政策选择的空间。
      面对这样的趋势，二战以来欧洲国家深受社会民主主义宪法的影响，具有强烈的社会性色彩的民法理论，开始了新一轮的发展演变。那些与市场活动直接联系的法律(比如合同法，以及广义民法中的商事性法律)，受到市场逻辑的强大影响，逐渐开始重新强调私人自治作为民法的基础性价值，并且将效率最大化作为法律对民事活动进行调整的基本价值取向。[84]而要实现这样的目的，就必须强调市场行动主体的意志，在确定和调整当事人之间利益格局上的基础性作用，同时尽量减少来自国家的干预。对于私人意志的重新强调，被学者叫做“新潘得克吞主义”(neo－pandettismo)的民法理论。[85]虽然加上了一个“新”的前缀，但是它在相当大的程度上，仍然是某种形式上对欧洲国家19世纪的传统民法模式的回归。历史发展的路线就是如此耐人寻味!