“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(7)

      民主化的趋势，使得资产阶级之外的其他社会阶层，能够寻求与民法典取得联系，对民法典之中的那些体现了资产阶级的利益诉求的法律原则和制度，进行重新审视和修正。[49]虽然由于法律制度发展上的路径依赖效应，从19世纪传承下来的民法典不可能也没有必要完全废除，因此通过制定独立于民法典的特别法的形式，在民事经济生活领域引入一些体现了新的社会理念和价值判断的民法规范，并且把这种与先前的民法典形成某种程度上背离的法律叫做特别法。这种命名方法本身表明，体现在19世纪的民法典中的法律意识形态，在某种意义上仍然具有优势地位，被默认为是一种“原型”和“基准”。但随着时代的变迁，人们不再将特别法看作是偶然的或过渡性的规定，而是对先前的民法典所确定的理念和价值的真正的修正和完善。[50]
      随着特别法现象的发展，民法典在法律体系中的中心地位日益衰落。取代民法典，在法律体系的建构中日益强化其中心地位的则是宪法。这里所指的宪法，是欧洲国家在二战后颁布的宪法。这种类型的宪法的前身可以追溯到1919年魏玛宪法，它与存在于19世纪欧洲国家的宪法，在诸多方面存在重大区别。首先，这种宪法是立宪民主制下的宪法，它建立在基于普选而产生的议会民主制度之上，就此而言，它有别于先前的立宪君主制度之下的宪法。其次，这种宪法的制定和修改，需要获得特定的多数(如三分之二以上多数)的同意，并且遵循严格的立宪与修宪程序，因此是一种严格意义上的“刚性宪法”，就此而言，它有别于先前时代基于简单多数就可以修改，而且修宪也不需要经过特定程序的“柔性宪法”。再次，二战后的欧洲国家，为了保障宪法规范的实施，普遍建立了宪法法院或行使类似职能的机构，依据宪法中的规范，对普通法律的合宪性进行审查，就此而言，这种宪法有别于先前时代中，不能通过类似机制来实施的宪法。最后，这种宪法所涉及的内容，除了一个国家的基本政制构架之外，还广泛涉及社会经济生活中各方面的问题，就此而言，它有别于先前的纯粹“政制法”意义上的宪法。[51]
      宪法于二战后在欧洲国家法律体系中的地位上升，与欧洲国家的新的类型的宪法所具有的这些特点密切相关。而之所以出现这样一种形态的宪法，与民主化趋势对法律渊源所造成的巨大冲击，以及因此而导致的“合法性”危机有密切的联系。
      前文已经提到，法律渊源上的民主化，使得法律规范的合法性基础建立在议会投票的简单多数的基础上。如果在一个国家的政治结构中，某一政治集团在议会中占据稳固的主导地位，在这样的背景下，将法律的合法性建立于议会投票中的多数人的意志的基础之上，并不存在什么问题。但是，如果某一国家的政治格局，具有明显的“极化”(polarization)趋势，存在几个相对均势的集团，议会中的多数派与少数派的区分并不持久、清晰和稳固，为了成为多数派和维持多数派的地位而展开的政治竞争异常激烈。这样的环境，导致议会的立法活动，很容易被具有鲜明党派性的议会政治所控制，服务于一些短期的政党政治目标。在这样背景之下产生的法律的“合法性”(legitimacy)，会显得非常单薄而且脆弱。设想一下，一个通过七拼八凑，才在议会中占据微弱的多数席位的政治集团制定的法律，在颁布之后不久，该集团就因为偶然的原因而垮台，另外一个以差不多同样的方式拼凑起来的多数派取而代之后，马上就把这样的法律给废除掉，或者虽然在形式上保留，但通过制定另外一部法律，对政敌制定的法律进行“去功能化”的处理，在政治势力的这种来回反复的博弈中，法律还有什么正当性可言呢？如果说，在民主制原则下，法律的合法性建立在政治上的多数派基于民主原则而享有的政治正当性之上，那么当这种政治上的多数是51%相对于49%，并且即使这51%也是通过松散的政党联盟的方式拼凑起来的时，那么这种多数派所享有的政治正当性本身就是非常脆弱的。这种由于政治正当性的脆弱所导致的法律的正当性根基的弱化，就是本文所指的法律的“合法性”危机。