“民法－宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发(8)

      为了控制议会政治对立法活动的滥用，缓和法律的合法性危机，宪法开始崛起，并且在法律渊源体系中日益占据主导地位。具有刚性特征，并且配置有宪法实施机制的宪法，在法律渊源体系中地位的提升，最突出的表现就是人们开始在法律渊源体系中从效力等级层次的角度来区分“宪法性”与“法律性”，并且将后者置于前者之下。[52]由于论述主题的限制，本文不可能详细论述这一区分的来源以及在欧洲国家获得普遍接受的过程。[53]但需要指出的是，从本质上看，欧洲国家在二战后采纳的宪法的核心功能在于，限制政治上的“简单多数派”在当政时通过立法活动来追求其政治目标。虽然不能说宪法的直接目的就是为了保护政治上的少数派，但从实际的效果看，它的确发挥了对多数派的控制。由于事实上的政治均势的存在，任何一个集团都很难获得按照自己的意图来制定或修改宪法规范所需要的特定多数(比如说67%)，所以即使是议会中的多数派，也必须在宪法规则界定的范围内进行立法活动，否则其制定的法律会因为被宣告与宪法相背而无效。从政治的角度看，刚性宪法的存在，虽然可能导致政治上的多数派在当政的时候政治活动的范围受到限制，但这也同时限定了他们在不当政的时候可能承担的损失。在这个意义上，一个区别于“合法性”的“合宪性”概念的确立，其实是对采纳简单多数的民主原则的立法活动，设置了一个更高层次的控制机制。[54]撇开合宪性概念本身可能导致的“反多数”的难题不论，一旦确定了这样的概念，作为对普通法律施加控制的载体的宪法，也就必然要君临于一切普通法律(其中也包括民法典)之上，成为整个法律体制的支柱和核心。
      伴随着宪法在法律体系中地位的崛起，以及相应的传统民法典在法律体制中地位的衰落，欧洲国家的民法制度和理论，开始经历深刻的转型。
      五、对传统民法典的宪法改造与二战后欧洲国家民法理论的转型
      要分析欧洲国家在二战后广泛开展的立宪民主运动，以及建构相应的宪法实施机制(主要表现为建立宪法法院以及相应的违宪审查程序)，对传统民法所产生的影响，首先必须关注这样一个基本的历史事实：在此之前，欧洲国家基本上都已经经历了19世纪的大规模的民法典编纂运动，依托于已经编纂的民法典，法学理论界已经发展出一套相当完整的民法理论体系，司法实务界也已经进行了长期的适用，产生了大量的司法判例。这是二战后欧洲国家新颁布的、体现了立宪民主制精神的宪法不得不面对的既定事实。对此，欧洲国家不约而同地选择了在一方面维持传统民法典的效力，在另一方面对传统民法规范，开展逐步的宪法性的改造。这样的选择，决定了欧洲国家的民法在20世纪后半期的发展轨迹。
      对传统民法典的宪法改造，在最直接的意义上，表现为根据新的宪法的规定和精神，修改传统民法典文本中包含的规则。这方面的修改主要体现在家庭法、继承法领域，基于男女平等、夫妻平等、婚生子女与非婚生子女平等的原则，对欧洲国家传统民法典中体现了夫权制特色的家庭法规范予以修改。应该说，基于新的宪法原则对传统民法典的修改，在很大程度上改变了传统民法典的精神面貌，使得它的某些部分，发生了脱胎换骨的变化。但是，对传统民法典的宪法改造，最值得关注的方面，还不表现为对民法典中某些条文的修改，而是表现在对传统民法典的制度和理论所产生的深刻影响，以及因此而导致的欧洲国家民法理论的转型之上。[55]
      前文已经提到，欧洲国家传统的民法体制在其形成过程中具有很大程度上的封闭性。这种封闭性，也表现为民法理论对来自其他法律部门和领域的影响的一种近乎本能的排斥。事实上，欧洲国家在进入到20世纪，经历了最初的民主化浪潮，并且产生了如魏玛宪法这样的宪法文本之后，法学界已经开始考虑如何在理论上来回应这样的趋势。最初做出反应的是宪法学界。在20年代，德国的考夫曼(ErichKaufmann)等人，基于魏玛宪法，试图发展出一种新的宪法概念，以及对宪法上规定的基本权利的一种新的理解模式。这种概念与传统的理论不同，不再认为宪法中所规定的基本权利的功能仅仅是对抗国家公共权力的防御性质的，而是具有更加广泛的内涵。具体来说，宪法中所规定的基本权利，应该被理解为是作为一个整体而被一个政治共同体(国家)所接纳的一套价值体系的体现，这样的价值体系，能够整合一个政治共同体，并且赋予其政治体制以及法律体制以合法性。[56]对宪法以及其中规定的基本权利的这种理解，其实正是二战以后欧洲各国普遍建立宪法法院，对普通法律的合宪性进行审查的最坚实的理论基础。但是，这种非常深刻的理论在那个年代没有产生很大的影响，尤其是在民法学界没有产生任何回应。这时的民法学界还是非常确信自己学科的独立性和自足性。