行政合同的性质

　　[论文关键词] 行政合同  行政行为  行政性  合同性
　　[论文摘要] 从主体角度看，行政主体的行政合同行为是行政行为；从成立方式和法律效果看，行政合同行为是双方法律行为。行政合同的性质集中表现为行政性和合同性的综合，以行政性为主导。行政合同法律关系实质上是借助合同形式实现的行政法律关系。
    在具体的行政法律关系中，行政合同是作为合同，还是作为行政行为？这是建立行政合同制度应当首先解决的问题。关于行政合同的性质，目前存在三种看法：一是认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”，[1]既不等同于行政命令，又区别于民事合同；日本行政法学界认为不能简单地把行政合同归类为公法契约或私法契约，行政合同具有公私混合性质，应该对契约的内容逐条逐款地进行分析，“那些只有具备行政权能的行政主体才能实现的条款是公法性质的，而私人也能实现的条款是私法性质的”。[2]二是将行政合同基本等同于民事合同，并将之置于民法理论与规则的调整规范之下，英美法系国家采用此种理论，我国民法学界亦有人持此观点。例如，民法学家认为国家在国有土地使用权出让合同中的身份“并不是主权者和最高管理者，而是土地所有权人，作为土地所有权人，国家与公民、法人的地位平等，都是民事权利主体。……所以，土地使用权出让合同仍然是符合《民法通则》有关规定的民事合同”。[3]在我国现行的法律中，也存在以民事合同规则调整行政合同的现象，《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（以下简称《承包条例》）第18条规定：“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或解除”。第15条规定：“订立承包经营合同，合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”。三是认为“行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要，充分发挥其服务职能，而采用的一种特殊的行政手段”。[4]行政合同就其实质而言，仍是一种行政行为，合同只是行政主体为实现行政目的而采用的一种特殊方式而已。笔者基本赞同第三种观点，以下详述之。
    一、行政合同是行政行为
    要确定行政合同是否是行政行为，首先应界定行政行为的涵义，对行政行为理解的不同决定了对两者关系的不同表述。德国行政法对行政行为的通用定义是《行政程序法》第35条之规定：“行政行为是由行政机关为调整涉及公法领域一具体事宜做出的，对外有直接效力的任何处分、决定或其他公法上的措施”。与私法行为、法规制定行为、事实行为和对内行政活动等相区别，行政行为与行政合同并列为行政活动的公法形式。[5]在法国，对行政行为有三种理解，即形式意义的行政行为，实质意义的行政行为和功能意义的行政行为。以后者为通说，即以行为的作用为标准，把行政行为界定为行政机关用以产生行政法上效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。行政主体的行政合同行为属于行政行为。[6]我国法律尚未对行政行为以明确定义，行政法学界的理解也有差异。1983年法律出版社出版的《行政法概要》最先使用“行政行为”概念，其后，绝大多数行政法专著、教材相继沿用了这一概念，并且出现了《行政行为法》、《行政行为概论》等专著。[7]当前在我国占主导地位的观点认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所做出的具有法律意义的行为”。“行政行为是指行政机关及法定组织在行政管理过程中，依法实施的能直接或间接产生行政法上之法律效果的行为”。[8]因此，行政行为应当包含下列三个要素：其一，主体要素，行政行为是行政主体作出的行为，行政主体包括行政机关和法律法规授权的其他组织；其二，职能要素，行政行为是行政主体行使行政职权、履行行政职责的行为，而行政机关以机关法人的身份从事的民事活动就不是行政行为；其三，法律要素，行政行为是具有法律意义、能产生法律效果的行为，不产生法律效果的事实行为如警察执行公务时的打人行为就不是行政行为。