行政合同的性质(5)

    其三，契约内容自由，即选择契约条款的意思自由。行政合同在不与有关法律、法规相抵触的前提下始能生效，其内容仅限于行政主体的法定职权范围。即便暂时“无法律、法规的积极认许，也不得违反法律法规之禁止”。[17]德国、葡萄牙和我国台湾地区的行政程序法都对行政合同的非有效性制度作了类似的规定：决定行政合同订立的行政行为，或以行政合同替代的相应行政处分为无效或可撤销。行政主体在缔结行政合同时应当遵循相应的职权范围，根据相应的权限缔结合同，约定行政主体和行政相对方的权利义务。由于行政职权的双重性，行政主体在行政合同行为中，不能随意处分其职权，也不能利用合同形式约定行使本不享有的职权。法国的行政法判例确认，无论是国家、省还是市镇，各自只能在自己的权限范围内签订合同；特别重要的合同则需要政府授权，例如出卖国有不动产的合同就需要市长会议的授权；行政合同标的额达到一定数额以上时，必须就合同草案咨询一个部际专门委员会的意见；行政机关在权限范围外签订的合同无效，应对善意的对方当事人负损害赔偿责任。[18]在英国，除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和和契约相对人不受限制外，地方政府、公法人和中央各部门在行使法律直接赋予的权力时，只能在权限范围内签订，否则无效。[19]在我国尚无统一的规定，有些专门法律也有此类规定，如政府对有偿出让国有土地使用权的批准权限为：耕地在1000亩以上，其他土地2000亩以上的，由国务院批准；耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准；省辖市、自治州人民政府的批准权限，由省、自治区人民代表大会常务委员会决定。土地管理部门签订国有土地使用权出让合同时要受此限制。行政相对方对行政主体提出的要约可以有条件地更改，也可以有自己的意思表示，但都受到行政主体意思表示的限制。     其四，变更、解除或终止合同的自由。在民事合同中，一方有权单方面变更、解除合同而偿付违约金、损害赔偿金，或者基于同时履行抗辩权而自行中止履行合同。但在行政合同发生情势变更时，行政相对方可以与行政主体协商变更、解除或请求法院判决解除合同，但无权自行变更、终止；既使出现了不可预见的情况，只要履行合同不是事实上的不可能，行政相对方都必须履行合同。而行政主体虽然享有单方面变更、解除权，但受制于公共利益的需要及其限度，也是不自由的。
    其五，契约形式自由，即当事人选择意思表示载体的自由，行政合同双方主体都不享有。各国法律都确认，行政合同应当采取书面方式，这不同于民事合同的订立由当事人选择书面或口头方式。
    三、合同性
    行政合同是与行政命令并列的行政职权作用形式，必须符合行政管理系统的特定要求。但行政合同之为合同，当然具备合同的本质特征，受合同一般规则的调整。其合同属性主要表现在：
    1．行政合同的成立符合合同成立的规则。
    虽然行政主体在缔结行政合同时享有发起权，但双方主体意思表示的一致是合同成立的标志。在双方不能达成合意时，行政主体无权单方面决定合同的内容，否则就把行政合同混同于行政命令了。当然，行政合同的有些条款，受到法律规定和行政机关羁束性职权的严格限制，相对人可能没有多少选择或意思自治的可能，但承诺与否仍取决于相对方对自身利益的考虑。在法律强制性规定和羁束行政职权之外，可以而且应当根据双方当事人的意志选择，达成一致。行政合同的内容能否由双方当事人自行协商决定，取决于合同所涉利益的性质，私利益可以自主，公共利益则不可以。对于自由裁量权，法律允许行政机关根据具体情况，在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面享有一定的自由度，给行政主体与行政相对方的协商提供了基础和可能。