行政合同的性质(4)

    其五，制裁权。在相对人违反契约时，行政主体享有不同于民事合同一方当事人的制裁权。民事合同中的制裁手段只能是经济责任，如要承担违约金、损害赔偿责任等。而行政主体基于职权和公共利益的要求，有权使用特定的行政制裁手段，主要包括：（1）罚款，即对违反合同的相对方科处一定的金钱给付义务，促使相对方履行合同义务，如我国《出让转让条例》第17条第2款规定：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚”。（2）强制手段，主要指强制执行和代执行，法国行政法视其为行政主体的当然权力；但德国行政程序法则规定只有合同针对公民服从紧急强制执行达成协议时，行政主体才可强制执行。（3）解除合同，这是最严厉的制裁，只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样，因制裁而解除合同时，不给对方以任何补偿。我国的《承包条例》第20条第1款规定：“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时，发包方有权解除承包经营合同”。《出让转让条例》第14条规定：“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿”。
    另外，根据法国行政法的判例，行政主体的监督指挥权、单方面变更权、解除权、制裁权等不受合同有无规定、如何规定的限制，属于公共秩序范畴，行政主体事先放弃或限制使用的意思表示无效。笔者以为，上述行政优益权的存在，是行政主体依法享有的行政职权的具体体现，而且行政主体如何行使应当属于自由裁量权，不应受到合同内容的约束。
    3．行政合同以契约不自由为原则
    所谓契约自由包含五个方面的含义：缔约自由；选择合同相对方的自由；契约内容自由；变更、解除或终止合同的自由；契约形式自由。[15]分析行政合同，双方主体并不同时具备这五种意义上的自由，所以说行政合同以契约不自由为原则。
    其一，缔约自由，即决定是否与他人缔结契约的自由。日本行政法已经抛弃了就有关行政权能部分（公法条款）签订行政契约需要有明确的法律根据的观点，现在普遍认为，只要不违反法令就可以签订行政契约。在完全无法令限制的行政的自由领域，可以用契约的形式进行规定；属于行政自由裁量的事项，且法律未限定必须采取行政行为的，也可以签订契约代替行政行为，或者就属于行政行为附款内容的事项以契约进行规定。法国行政法未对行政合同的容许性作统一的规定，有些事项由法律明确规定适用行政合同，但大多数事项由行政机关根据需要和情况决定究竟使用行政命令还是行政合同。德、葡、台等国家地区的行政程序法也普遍确认：除非法律有相反的规定或因拟建立的关系的性质不允许，行政主体得以行政合同方式实现行政职权。可见，在是否以合同方式确立、变更、终止行政法律关系上，行政主体是自由的，而行政相对方是不自由的，行政相对方无权限制或不接受行政主体对职权行使方式的选择。
    其二，选择合同相对方的自由，即决定与谁缔结合同的自由。一般情况下，行政主体应当通过招标、拍卖的方式与自动产生的相对方缔结合同，既使有的国家规定招标产生的自动中标人不能满足合同所涉事项的特定要求时，行政主体可举行第二次招标[16]，但也只是有限的选择权。只有在特殊情况下，行政主体才可通过邀请发价、直接磋商选择合同相对方，但选择的依据是合同所涉事项的特定要求和公共利益，而不能根据行政主体自身利益自由选择。因此，行政主体对合同相对方的选择是不自由的。对行政相对方而言，在绝大多数情况下，不能拒绝成为行政合同的相对方，没有选择合同对方当事人的自由，因为行政主体享有行政合同的发起权。