行政立法程序调整对象重考(3)

　　尤其重要的是，从行政立法者的方面看，目前的行政立法程序制度所设计的“听取意见”等外部性装置，基本上控制在行政立法者行使裁量权的范围之内。从相应的条文结构可知，“听取意见”条款的表现方式一般为两段结构：行政立法者应当听取有关机关、组织和公民的意见；听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种方式。这样的条文结构中，前段对行政立法者设定听取意见的义务，后段设置了可采取的听取意见的方式。而这两段内容都是被置于行政裁量权的支配之下。
　　就前段而言，尽管行政立法程序制度设置了行政立法者听取意见的义务，但从上述所列的相关条款中可知，这些义务履行的前提是在行政立法者认为立法内容涉及到“主要问题”、“重大、疑难问题”或相关社会主体的“切身利益”等情况。而这些由不确定法律概念所表述的情况，其构成要件是由行政立法者根据自主判断而设定的，因此，最终“听取意见”等意见是否应该履行，其需要行政立法者判断是否存在履行该义务等前提，即义务的履行需要以义务履行主体的行政裁量(要件裁量)为前提。进一步而言，考虑到这些条款所涉及到的不确定法律概念存在于行政立法过程之中，其与具体行政行为无涉，因此，无论行政立法者对这些不确定法律概念的判断遭受到怎样的异议，都不能对此提起行政诉讼而付诸司法审查，因此，行政立法者对这些概念的判断，属于典型的自由裁量。
　　就后段而言，座谈会、听证会等是行政立法者“听取意见”时可以选择的各种方式，而被选方式的不同，决定着可以使用该外部化装置表达意见的社会主体也因此不同。换而言之，无论表达意见还是吸收信息，都是被限制在行政立法者通过裁量即可控制的范围之内。例如，按照目前已经成为惯例的做法，当行政立法者选择采用论证会的方式时，绝大多数被邀请的参与者可能是技术专家；当选择座谈会这种方式时，被邀请的参与者除了技术专家之外，还会扩大至一定范围的基层干部等人员；当选择听证会的方式时，则被邀请的参加者范围会较座谈会更为扩大，时常会顾及到可能涉及到的相应社会阶层的人员。
　　因此，从法律学的角度，即从权利义务的角度观察，目前的行政立法程序制度中的“听取意见”等程序环节，虽然具有了内外双向的表达和吸收的结构，但是，这种对外开放的制度结构在上述两重行政裁量的制约下，“听取意见”等程序环节明显具有单向的行政收集信息的功能，而除此之外，其是否还存在其他功能则尚待进一步的论证。在这样的程序制度中，作出表达的国民等社会主体是否具有法律意义上的主体地位，关键在于这种表达是否具有权利的性质。就上述部分的观察至少可以看出，目前，被听取意见的社会主体所居的地位属于“被邀请”或“被选择”的意见表达者，显而易见，其并非该行政立法程序中的权利主体，不享有向行政立法者请求参与至该立法程序中的权利。
　　3．问题2：对象只限于形式意义上的法
　　正如《立法法》第3章和第4章第2节，以及《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的标题所表现的那样，目前的行政立法程序制度所针对的是行政法规和规章，即其所调整的对象是本身具有法的性质的规范。换而言之，目前的行政立法程序制度设置方式是由形式(法的渊源)而进入与此形式相关的内容，即首先，行政立法程序的调整对象是具有明确的法的外形的行政法规和规章。在明确了这一形式要件的基础上，进而对制定具有该种形式的法设定相应的具体程序性规定。因此，可以说，目前已经建立的行政立法程序制度的对象是严格地限定在“法”的范围之内。
　　但是，从实质上的规范性的角度出发，就会发现除了上述的行政法规和规章之外，许多的行政规定也同样具有对社会成员的权利义务起着规范的作用。在现实的法律制度运行过程中，行政机关除了需要适用法律、行政法规、规章等具有“法”的名称的规范(有名规范)之外，时常还需要——而且越是复杂的事项和领域越是需要——适用不具有“法”的名称的行政规定(无名规范)。形成这种适用状况的原因十分复杂，但这已经是一个不争的事实。由于两者之间的复杂关系，决定着要规范和调整这些作为无名规范所涉及到社会主体权利义务的问题，并不是能够仅仅依靠对作为有名规范的行政法规或规章建立起行政立法程序就可以解决。因此，从这个角度而言，如果仅仅限于在此范围之内建设行政立法程序法律制度，那么，无疑会将大量的实际上与行政法规或规章一样具有规范性，但形式上不具有行政法规或规章外形的“无名规范”置于法律制约的框架之外。这种形式化问题与实际功能之间的乖离的结果会导致了真正起着法的规范功能的行政规定却没有纳入行政立法程序的调整之中。因此，显而易见，仅仅从具有法的形式性出发，以各种具体形式的法为对象分别建立的行政立法程序制度，则无法全面整体地建立起对实质上(而非形式上)具有法律规范功能的所有规范为调整对象的行政立法程序制度。