行政立法程序调整对象重考(7)

　　
　　三、行政立法程序的核心问题——对应外部效果规范的程序性装置
　　
　　(一)行政裁量过程：行政立法程序的基本特征
　　1．我国现行立法程序制度与日本新设行政立法程序的不同之处
　　归纳日本新设的行政立法程序部分的主要内容，可以看出，就程序制度而言，所谓行政立法程序并不是将所有在理论上或者在现实制度的归类上涉及到行政立法的所有程序，都作同等重要地、体系性地处理。正如该行政立法程序在《行政程序法》中被命名为“公开征集意见等程序”所表现出的那样，新设行政立法程序的内容，其一是从是否涉及到国民的权利利益的角度，及从实质上的规范性而非拘泥于形式上是否具有法的外形的角度出发设置行政立法程序的调整对象；其二是从如何确保国民拥有参与行政立法过程的机会，以及参与的有效性的角度设置行政立法程序的内容。其中，第二项内容是针对第一项的对象所设置，即，以“参与”的程序制度装置去制约具有外部效果的规范的制定过程。因此，归根结底，新设行政立法程序的调整对象的重点在于具有外部效果的规范。其中，政令、省令等原本就具有法的外形法规范，当然具有外部效果。而审查基准或裁量基准原本属于效力只是停留在行政机关体系内部的行政规则，行政指导指针甚至原本就不被承认具有法律效力。但是，审查基准和裁量基准由于在现代行政中也具有了如同法一样的外部效果，因此，其也被纳入调整的对象范围之中。
　　与上述我国目前的行政立法程序制度所体现的特征，即强化行政组织内部在相应行政立法流程环节上所应承担的职责相比较，可以发现两者的不同之处。这种“内在”和“外向”方面的不同，其实反映了行政立法程序在制度设计上的两种思路或者思考的出发点，近代和现代法治主义中对行政立法程序行政的不同认识。
　　2．作为实现“外在意志”的行政立法程序
　　就传统意义上而言，为了制约公权力的无限制和恣意的行使，以此确保个人自由，近代自由主义法 律思想所树立的有关制度设计的基本理念是，主权者国民通过作为其代表的立法机关制定的法律制约公权力的行使。其中，国民只是通过立法机关的选举制度来反映自身的意志，而与此相应的是，立法机关制定的法律的适用和执行则完全是从政治过程中分离出来的，作为法律专家的法官或者行政官自律性地予以实施。这些专家具有最后的发言权，因为人们认为他们的决定服从某种外在的意志而非他们自己的意志。在这样的近代法治主义的框架之中，适用或执行法律只是被广泛地定义为忠实地实现由法律所体现出来的“外在意志”，因此，在这种理念框架之中，法律的适用和执行的过程本身并不直接对作为社会成员的国民产生影响。也正是因为行政本身被作为一种机械地执行或适用法律的过程，行政机关的执行或适用行为就体现了法律所蕴含的意志，由此，在同一个层面上，行政机关也就可以垄断了行政立法程序中公益的判断权。行政立法程序中如何体现民主性及其所涉及到的公益性，则由作为行政立法前提的宪法或者法律的立法程序制度承担，作为执行或适用法律的行政立法，则自然承继了作为其前提中已经确定了的民主性和公益性。
　　顺乎上述的逻辑，同样作为具有立法机关所立法律的适用或执行性质的行政立法，在近代法治主义的框架之中，其运行过程也因此与作为社会成员的国民无涉，即行政立法过程本身不具有影响国民的权利利益的外部效果，立法活动所需要的民主性也由作为行政活动前提的法律(在其制定过程中)所体现。因此，对行政立法程序的制度建设，也就无须溢至外部，而仅需着力行政过程内部的严格管理即可。
　　3．作为裁量过程的行政立法程序
　　显而易见，上述对行政立法程序的认识集中于行政权与立法权的关系方面。对于行政机关而言，其需要受到立法机关所体现出来的“外在意志”的制约。但是，在当今时代，上述实现“外在意志”的认识至少受到了以下两个方面的挑战。