行政立法程序调整对象重考(9)

　　从近期的一些地方和行政部门的立法活动中，行政立法程序所具有的裁量性质已经为相应的立法者有所认识。在相应的一些行政立法活动中，立法者也开始从程序的角度，应对那些虽不具有法的外形，但实质上具有外部效果，对国民等社会成员的权利利益有所影响的行政规定。尽管这些行政规定的问题并没有当作行政立法的问题加以对待。例如，《湖南省行政程序规定》对湖南省地方政府规章作出了规定之外，对“规范性文件”的制定和“裁量权基准”也设置了一定量的程序性规定。此外，见诸新闻报道的还有2004年2月4日，金华市公安局在全国率先推出“行政处罚自由裁量基准制度”，此后，石家庄市、河南省、南昌市、厦门市等地也开始探索行政裁量制度。
　　显然，这些现象已经不是单纯的理论问题，其表明在现实的制度运行中，我国法律的适用或执行层面上也已经不可回避地遭遇到行政立法过程具有裁量性质、不具有法的外形的，但具有外部效果的“无名规范”已经实际在发挥作用、行政立法程序建设时必须直面这些现象等等问题。在这方面，一些学者开始将具体的规制“标准”等问题纳入研究的视野之中，同时，一些法院的判决也已经令人关注地触及 到了作为裁量过程的行政立法程序中实质意义上的规范问题。例如，顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的上诉审判决就是一个典型案例。
　　该判决中，针对政府部门所设的许可要件与表述法定许可要件的不确定法律概念的关系，即沪商委[2001]63号文规定“浴池(浴室、洗浴中心)经营服务场地面积不小于1000平方米”的许可标准与《个人独资企业法》第8条第4项要求个人设立独资企业，应当“有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的规定之间的关系时，上诉审法院认为：
　　“普陀工商分局适用的沪商委[2001]63号文系由上海市人民政府的职能部门上海市商业委员会及上海市工商行政管理局于2001年4月共同发布，其作为当时主管本市商业的行政机关可以发布有关规范行业政策方面的规范性文件。鉴于法律法规对‘必要的生产经营条件’未作出明确规定，上海市商业委员会等出于对本市行政管理和相关行业运行发展的需要，确定浴池经营服务场所面积不小于1000平方米，并未与法律规定相抵触，且该规定已经公布。该63号文件作为合法有效的规范性文件，可以作为本市工商行政部门认定相关行业必要生产条件的依据。普陀工商分局……适用法律正确”。
　　在该项判决中，上诉审法院首先肯定了法院可以对不具有法的外形的行政规定进行司法审查。在此前提下，判决确立了审查行政规定是否合法的三个要件，即文件属于发布行政机关的职权(管辖事项范围要件)、与法律不抵触(法律优位要件)和公布(程序上的外部化要件)。其中尤其是第二项要件的确立，更是直接承认了行政规定具有外部效果。
　　2．外部效果规范与参与的内涵
　　(1)程序装置的种类与参与的关系
　　对应于上述行政立法程序的两种性质，即“作为实现‘外在意志’的行政立法程序”和“作为裁量过程的行政立法程序”，如何在其各自的运行过程中，设置有效的法律装置以正确且准确地实现其目的就成为行政立法程序制度建设的关键所在。
　　在行政立法程序过程中，对应于各个环节的行政机关以及相关的公务人员，建立起严格的责任制度，通过设置诸如“报请”、“批准”、“组织”、“征求意见”、“报送”、“审查”、“签署”等等程序装置具体落实各个环节的责任，从而将法律规定的“外在意志”严格予以贯彻。这是对应于行政立法程序所具有的前一种性质的需要。但是，由于该观点中的行政立法程序只是机械地执行和适用作为其根据的法律，因此，经行政立法程序所立之法对社会成员的国民产生的外部效果，也归结于作为根据的法律。
　　当行政立法程序具有裁量过程的性质时，其所立之法发生的外部效果自然与裁量中行政机关的意志有关。同时，表现行政机关意志的方式也多种多样，如果从对国民的权利利益产生影响的角度，即不拘泥于行政规定的形式而是从实质上存在规范作用的角度观察，具有实际规范性质的行政规定，已经不仅限于具有“行政法规”或“规章”等名称的形式意义上“法”的范围。在这样的背景中，针对行政机关制定具有外部效果的，以及具有实质意义上“法”的功能的行政规定的程序，在其运行过程中设置保障外部国民参与的程序装置，则对应后一种行政立法程序性质的制度建设需要。