四.实证主义法学-法律权力说实证主义法学观以为只有现实需要以及人们间的实际瓜葛才会发生法律,超现实的法律是不存在的,即使有人试图阐明这类天然法,这类“天然正义”也不可能束缚人们的行径。所以,任何权力都是法律赋与的。假设否定这1点,就即是承认人治,即是说个人的意志有可能高于法律;专制会信口开河,只有法律才会拥有肯定性。 [一六]
在德国,法律权力说的代表人物是拉德布鲁赫(GustavRadbruch)。在2战之前,他的基本观点是协调法律实证主义以及天然法学说,但以实证为主。 [一七]首先,他以为,“法律命令的效劳仅源出于法律设置意志的力量,故法律效劳以及道德束缚之间通过法律秩序的道德目的而迂归取患了瓜葛”。 [一八]其次,他以为,1部其实法的效劳或者有效性不能通过其是否是合乎道德而证伪, [一九]依照奥斯汀的说法,那种以为“人类法律与道德基本原则相冲突就不成其为法律”的说法是“10足的空话”。 [二0]第3,拉德布鲁赫以为,除了个人主义以及超个人主义(指马克思主义)外,还有第3种国家观,即“超人观念”,“它不复在本身,不在个别或者总体人格中,而是在发生或者遗留下来的成绩和这类成绩的总以及——文化中,追求生活的最高使命”在社会共同体中,“对于于个性来说,仅在于他忘我地献身于事业,毫无保存地附着于共同体”;对于于共同生活秩序的树立以及完美,“当理智以及科学不能完成这项工作时,意志以及蔼力就必须加以经受”。 [二一]第4,拉德布鲁赫还有1个格言,鸣做“法律就是法律”或者“把法律当做法律来望待”(Gesetzals Gesetz),意为法律是人类社会的尽对于命令,必须听从。 [二二]
拉德布鲁赫的这些观点为纳粹所运用,成为法西斯的法学工具。
2、联邦德国战后对于宪法制度的反思一.魏玛宪法的缺憾魏玛宪法被以为是宪法发铺进程中划时期的转折点,是现代宪法的起头。但是,这样1部遭到高度赞颂的、代表民主宪法发铺方向的法律文件却10分短命,随同它所树立的魏玛共以及国在短短的一四年后就与世长辞了,代之而起的却是极为反动以及反民主的法西斯主义统治。这类反差现象不患上不引人沉思。原由是多方面的,从法学角度上望,通常以为,这还是在于魏玛宪法自身所设定的制度有着致命的缺点,但首先是宪法理论上的不足(从中也能够望到理性的局限性)。 [二三]
-1宪法理论马克斯·韦伯被称为魏玛宪法之父,因为他的政管理论是制订魏玛宪法的主要指导思惟。对于于总统,韦伯以为德国应执行由人民直接选举发生的总统制,理由是:第1,只有直接选举的总统才能真正代表人民的意志;第2,只有千百万人选出的总统才能实现社会民主党人的社会化理想(Sozialisierung),人民的“专政”(Diktatur)需要1个“独裁者”(Diktator);第3,只有人民选举的总统才能树立起民选的官员制度,用以取代久长以来的贵族统治;第4,用民选总统来抑制有经济利益(经济院)抉择的议会;第5,总统是“国家同1原则的承担者”(Tr?gerdes Reichseinheitsgedankens);第6,议会至上只会使政治成为议会多数的政治而不是人民的,总统直选也就直接代表了人民;第7,只有1个民选的总统才能为柏林以及普鲁士人接受,否则普鲁士的邦长将成为德国的实际元首。 [二四]
对于于议会,韦伯在1战收场前便入行了深进的钻研。他对于德国民主的基本望法是以为德国缺少“有组织的民主”或者“代议制民主”(geordneteDemokratie),却有丰富的非民主煽动家以及大众暴乱传统(Demagogieund P?beleinflu? ohne Demokratie)。这1点上他非常准确。他入1步指出,民选的国家元首与民选的议会之间必定会产生冲突,即“群众民主”(Massendemokratisierung)与代议制民主(parlamentarischeDemokratie)有不相容性。不外,这类双民选机构有益处,起码议会的作用是①稳定权利瓜葛;②使总统权利地位有受控性;③保存民治的法律手腕来反抗总统;④改入官僚体系的有序法子;⑤当总统失往群众信任时用以及平手腕歼灭凯撒式的独裁者(c?saristischer Diktator)。总之,韦伯以为民选国家元首的战后政治发铺的必定趋势,绝管群众民主有危险,但整体上两种民选的权利机构可以相互牵制,2者的正当性都无可置疑。 [二五]