度上来规定他享有侵权的请求权。
那么这一条文原来在《侵权法》起草过程当中写过很复杂的条文，后来我们都把它简化了，现在就变成了一个条文，就是他有权利，他要承担侵权责任的时候，受害人、被侵权人一定享有一个权利，这个权利就叫侵权的请求权。
这个条文从这个意义上来理解，就可以，当然，侵权请求权很复杂，说起来也很复杂，我就简单介绍这么多。
第四条，分成了两款，这两款，第一款过去有规定，第二款过去没有规定，那么这两款规定的就是关于侵权请求权的保障问题，首先一点，第一款规定侵权人应同意行为应当承担行政责任或者刑事责任，那么不影响依法承担侵权责任。这个规定是对的。这个规定原来在《民法通则》当中有规定，在《行政诉讼法》当中也有规定。所以在这一点上，你要是一个人实施了违法行为，既构成侵权责任，也构成刑事责任，或者构成行政责任的时候，那么这时候形成的法规竞合，法规竞合，这种竞合是一种不冲突的竞合，发生在两个不同的基本法这样一个范围里头，他们之间是一个不冲突的法规竞合，不冲突的法规竞合，是可以同时存在的。
还有一点，承担刑事责任和承担行政责任的时候，他是向国家承担，国家说现在我要判你的刑，我现在要罚款，那么这些都是国家把你送到监狱里去，限制你的人身自由，这是刑事责任，向国家负责任。
行政责任也是，我把你放到拘留所里拘留15天，那么，我现在要对你进行罚款，这个罚款也是要交给国家的，不是向个人承担的责任。但是侵权责任不是，侵权责任尽管也是一个法律责任，但是它是向受害人、向被侵权人承担的责任，国家让你承担民事责任，民事责任不是向国家承担，而是向具体的受害人去承担，这样，为了保护受害人，使他受到侵害的权利得到救济。
所以侵权责任和刑事责任、行政责任是不冲突的，所以同时可以都承担。这时候如果一个人比方说实施的违法行为是犯罪行为，那么这时候依法要判刑，但是同时该赔偿受害人的损害，你还要承担赔偿责任，这就是法规竞合的问题。 这一个条文当中第二款规定了一个新的规则，这个新的规则，我们把它叫什么呢？就叫侵权请求权的优先权保障。这个条文是这样，“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，那么侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。这说的什么意思呢？就是说当一个违法行为人既构成犯罪，又构成行政违法行为，同时又构成侵权行为的时候，那么这时候，他要承担刑事责任或者是行政责任与侵权责任一起承担，那么这个时候，比方说刑事责任当中也有财产责任，行政责任当中也有财产责任，那么侵权责任当然是一种财产责任。在这种情况下，如果侵权人的财产不够支付所有的这些责任，比方说罚款罚了十万，那么受害人现在财产损失也是十万，但是这个侵权人手里就有十万块钱，那么这时候，先承担哪个责任啊？按照我们过去的思路，那就叫先国家、后集体、再个人。那应该先承担国家的责任，因为是国家，代表国家利益，代表公众利益。那么我们现在的《侵权法》第四条第二款不是这样规定的，我们说如果不够的时候，先对受害人承担责任，先承担侵权责任，为什么？就是保证私人的权利首先得到救济、得到保护。 那么在这一点上，我们把这个条文所体现的思想叫什么呢？就叫做私权优先的原则。这个私权优先的原则和我们过去所讲的那个“先国家、后集体、再个人”的思路是完全不一样的。这样就保证了私人的权利、民事权利在社会上得到了最先的尊重，当一个人，一个侵权人的财产不足以支付国家的责任，或者是个人的责任的时候，那么首先承担私人的责任，对私人承担这个责任。
这个在理论上怎么解释呢？这就等于给了侵权请求权，给了它一个优先权的保障，优先权是什么权利啊？优先权这个权利，我们说这是一个担保物权，尽管我们现在《侵权法》当
中没有规定优先权是个担保物权，但是我们一致认为，优先权是个担保物权。比方说，我们现在有两个很重要的优先权，一个就是税收的优先权，另外一个就是企业破产的时候，员工工资的优先权，那么这两个优先权就是，你就这么多财产，但是出现了好几个权利想要取得这个财产的时候，那税收优先权税收先收，然后员工的工资这个是最优先的。这样就给了他一个优先权的保障。
这个优先权的保障在哪里？以什么为基础呢？就是以你的财产为基础。这个不是个担保物权吗？所以这种情况就叫担保物权，《物权法》虽然没有规定它，但是很多法律规定了，包括现在的《侵权法》的第四条第二款，这个规定的也是优先权。这个优先权就是什么呢？就是以侵权人的财产设置了这样一个优先权，这个优先权在其他的权利和侵权请求权不能同时实现的时候，首先保证侵权请求权实现。这样就使受害人的侵权请求权得到优先权担保物权的保证来担保，所以更容易实现，所以《侵权责任法》的这个条文应当说是写得非常好的一个条文，体现我们《侵权法》保护私权的这样一个宗旨。
这一章当中还有第五条，第五条是讲了《侵权责任法》的效率问题，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定，其他法律有规定的，我统计一下，到2009年10月份为止，在全国人大和全国人大常委会通过的这些法律当中，有78部法律规定了侵权责任的规范，当然这些侵权责任规范当中有一些写得并不是特别的有用，但是有一些是特别有用的。立法机关在写第五条的时候，他做了一个区别，他说大概在以前的法律当中，规定侵权责任的差不多是民商事的法律部分或者经济法的这一部分通常规定得都比较详细、比较重要。那么其他的法律或者行政法律的这些法律当中规定的这些特殊规范，通常不是特别的重要。
那么我举几个事例，第一个，就是我们《道路交通安全法》的76条，那是处理道路交通事故责任的最重要的法律规定。还有第二种，就是在《产品质量法》当中，关于产品责任的那一部分规定得是最详细的，比我们现在的《侵权法》规定得还详细。第三种由于环境污染这一部分，我们有《环境保护法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等一大批的环境保护的法律，在这些法律当中，都有《侵权法》的规定，那对于这样一些写得特别好、特别详细这样一些《侵权法》的规范，它和《侵权责任法》之间的关系需要界定。还有一些写得比较简单的，这些也需要去界定。 所以第五条说了，其他法律当中对侵权责任另有特别规定的，这时候就依照其它的规定。 所以我们在《侵权法》当中是这样的，第五章规定了产品责任，第六章规定了交通事故责任，还有第八章规定的是环境污染责任，这些东西其实其它法律都有规定，现在我们《侵权法》就做了一个原则性的规定，把原来的规定和现在的规定协调起来，所以在这一点上，第五条讲的就是以前的那些法律当中有特别规定的，还包括以后的法律当中有特别规定的，这些特别规定，只要不违背《侵权责任法》的一般规则，它都是有效力的。 那么我们在适用的时候，不仅仅要看到《侵权责任法》，而且要看到像《道路交通安全法》、《环境保护法》、《产品质量法》等等这样一些法律规定的侵权责任的规范都具有法律效率，都应当保证它们的实施。
好，第一章我们就介绍到这里。 侵权责任法讲座（三）之一
杨立新 2010年7月11日
三、怎样理解第二章关于“责任构成和责任方式”的规定
下面介绍《侵权责任法》第二章的内容，在整个《侵权责任法》当中，大概第二章的内
容是最复杂的一部分，这一部分把侵权责任的主要内容全部都在这里说过了，这部分我归纳一下，大概应该讲八个问题，第一个问题就是规则原则问题、第二个问题就是关于共同侵、第三个问题是连带责任的规则、第四个问题是侵权责任方式、第五个是关于损害赔偿，损害赔偿提到了人身损害赔偿，财产损害赔偿和精神损害赔偿、第六规定了一个特别的情况，是防止侵害的问题，第七个是关于规定公平责任、最后一个第八个问题，规定了一次性赔偿和定期金赔偿的使用问题，这一部分非常复杂，可能介绍时间长一些，我现在一个一个的介绍。 第一个问题，关于侵权的规则原则，我们说侵权责任规则原则是侵权法当中的心脏部分，在《侵权责任法》的理论当中，它是一个核心的部分，在《侵权法》的司法实践当中，它也是最重要的部分。那就是说，我们现在的《侵权法》规定了三个规则原则：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。那么对一个具体的侵权责任案件适用法律的时候，首先第一点就必须明确，到底使用哪个规则原则，这个规则原则如果使用是正确的时候，这个案件处理不会有太大的错误，但是对一个侵权责任案件，在适用法律的时候，你选择的那个侵权责任规则原则是错误的时候，这个案件从根本上是不可以挽救的，是彻底的错。
那么在没介绍这个规则原则之前，我想先介绍一个案例，就说明这样一个问题，这个案件是一个在福建发生的一个案件。
一个日本的吉普车从厦门到福州的高速公路上在行进，快要到福州的时候，右风挡玻璃突然破裂，然后就造成右边副驾驶座位上的人，就造成了爆震伤，玻璃一下破裂以后，高压空气打进来，打在他的胸口，然后造成了内在的损伤，然后紧急送往医院去，也没有救过来，就死掉了。
这个车停到那儿以后，然后交警部门就来勘察现场，没有发现外力造成的痕迹，就推断有可能是玻璃自身的原则造成的损害。这个时候，就请日本的公司代表来谈这个责任问题，日本人认为他们汽车的风挡玻璃没有质量问题，应该是外力造成的这种损害。 后来双方就达不成协议，最后达成了一个程序性的协议，就是把这个玻璃，一方先保管，然后日后双方共同指定一个鉴定机构来鉴定这个玻璃的质量问题，日本人按照协议说：他们要保管这个风挡玻璃，他们拿到这个风挡玻璃以后，就拿回国内去搞鉴定，鉴定的结果是他的玻璃没有质量问题。
拿到这样一个鉴定以后，他们就跟交警说，他们不承担责任，后来，交警说你不承担责任，什么理由？他说我们认为玻璃没有质量问题，而且经过我们鉴定，完全没有问题。后来对方当时就反对说，我们一起共同指定一个鉴定机构，你为什么拿到日本去鉴定呢？这个时候，就等于他破坏了这个协议，双方达不成协议了，后来说还要向法院起诉。 法院在一审的时候，就判决驳回了原告的诉讼请求，那么原告起诉的是什么哪？是产品责任，按照原来的《民法通则》122条规定起诉的，法院的判决书当中指出：原告在起诉以及在整个诉讼过程当中，没有提出任何证据证明对方在这次损害当中有过错，所以判决驳回原告的诉讼请求。
那么这个案件上诉到中级法院，中级法院认为产品责任历来是一个无过错责任，不论是从《民法通则》122条规定，还是《产品质量法》41条、42条、43条的规定，都规定了产品责任是一个无过错责任，那么在这个案件当中，一审法院判决是用过错责任原则，那么这个案件就完全判错了。 所以，一个侵权案件在适用规则原则上发生错误的时候，那么这时候这个案件的判决是一个根本性的错误，是严重违反法律的。所以这个案件是一个特别有说服力的判例。 那么《侵权责任法》规定规则原则是第六条和第七条，那么第六条和第七条怎么来理解，现在有人认为第六条规定了一个规则原则，第七条规定了一个规则原则。我们看到的是，第六条的规定其实分成了两款，这两款当中，第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，这是讲的过错责任。第二款规定，根据法律规定，推定行为人有过错，
行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。那么，这个讲的是过错推定。
为什么要把这两个规则原则放到一个条文当中去说？其实要表达的一个意思是什么呢？无论是过错原则，还是过错推定原则，它们都是过错原则，这个意思是没错的。但是过错推定原则和过错原则毕竟不一样，所以把它分成两部分来理解。 在第六条的理解上，我们是不是可以按这样一个想法来说，如果你认为第六条规定的是一个规则原则的时候，就是过错责任原则的时候，那么过错责任原则，包括两种情况，一种是我们说的狭义的过错原则，还有一种是过错推定原则，他们并不是一样的。那么，如果说从他们两个区别来说，两个归责原则的区别来说，那我们为什么不说它就是两个呢？这也没什么了不起的？所以我坚持说，第六条规定的规则原则其实就是规定了两个规则原则，比较简单，不用去说一个过错责任原则分成了两种不同的形式，直接就说它是两个规则原则，更方便，而且在法律适用当中，可能会更方便、更容易掌握。
然后，第七条规定就是无过错责任了。所以，按照我的想法，第六条规定了两个规则原则，第七条规定了一个规则原则，那么加到一起，三个规则原则，我们可以确认，在中国的《侵权责任法》当中，规则原则体系是三个规则原则构成的，那就是过错责任原则、过错推定原则和无过错责任。按照这样一个理解，我觉得比较符合现在的第六条第七条的条文。 这三个规则原则在适用的时候怎么去考虑？这点上，我想说一个总的想法，这个说起来好像比较专业，三个规则原则，只有过错责任原则才提供侵权行为的请求权基础。那么，过错推定原则和无过错责任原则，不提供请求权的法律基础，为什么这么讲？那就是说，一般侵权行为按照我们现在《侵权责任法》的规定，也没有权不列举，而且绝大多数没有权不列举，那么在这样一种情况下，我们在确定一般侵权责任的赔偿责任的时候，必须按照第六条第一款的规定进行，那么在援引法律的时候，也必须援引第六条的第一款，如果不援引第六条第一款的时候，其实等于是什么？你就没有法律可以援引了，只有它才能够提供一般侵权责任的请求权基础。那么它规定一般侵权责任的构成要件。
反过来，过错推定原则和无过错责任原则必须有法律特别规定，没有法律特别规定，不可以适用过错推定原则，不可以适用无过错责任。反过来，从第四章开始，一直到第十一章，这些里头，大部分的条文都是在规定过错推定原则和无过错责任原则适用的那些特殊侵权责任。所以，过错推定原则和无过错责任原则不提供请求权的法律基础。 那么，需要适用过错推定原则或者需要无过错责任原则的时候，这种侵权责任必须依照特别规定去确定请求权，而不是适用第六条的第二款，不是适用第七条。 所以第六条和第七条在理解上，三个规则原则最大的差别就在这里，所以这一点必须得明确，这是一个问题。
下面我讲讲三个规则原则在适用的时候要求是什么，就是它的规则是什么？首先说第六条第一款规定的过错责任原则，这部分我们首先理解它是一般侵权责任的一般条款，也就是说，它那个小的一般条款，在小的一般条款，它所概括的是一般侵权行为，当我们说第六条第一款规定的过错责任适用规则的时候，第一点就应该是它的适用范围是一般侵权行为。 凡是不用过错推定原则和不用无过错责任原则的那些侵权行为，都认为是一般侵权行为，一般侵权行为应该适用第六条的第一款：适用过错责任。所以它的调整范围、它的适用范围是一般侵权行为，这是第一点。
那么适用过错责任原则的时候，第二点就是一般侵权责任它的责任构成要件是四个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错，要四个要件都具备，这四个要件都具备了以后，才成立一般侵权责任，这是第二点。 第三个规则是什么呢？就是举证责任问题。在适用侵权行为一般条款的时候，适用第六条第一款的时候，适用过错责任原则的侵权行为当中，举证责任完全是由原告来承担，那就是我们《民事诉讼法》当中所提到的，那就是谁主张谁举证，受害人是被侵权人，那么你现
在提出来要求侵权人承担赔偿责任，构成侵权，那你要证明四个要件。四个要件你都证明成立了，好，你的侵权责任请求权就成立了，法院就支持你，这是第三个规则。
第四个规则，就是适用过错责任原则的时候，从侵权责任形态上来说，一般的都是自己的责任，那么就是说，我自己实施侵权行为，要由我自己来承担责任，那最典型的条文，最经典的条文就是《法国民法典》上面的82条：任何人都要对自己的过错行为所造成的损害承担侵权责任。那么和它对应的是什么？对应的就是替代责任，就是为他人的行为负责，为自己所管理下的物件造成的损害负责。
所以，第六条第一款所适用的一般侵权责任，它的责任形态基本上是自己的责任，不是替代责任。所以我们说，在适用过错责任原则的时候，大家注意有这么四个规则。 在适用第六条第二款规定的过错推定原则的时候，那么它的规则原则是什么？它适用的规则是什么？我想也是四点，第一，它的适用范围是一部分特殊侵权责任。那么这一部分特殊侵权责任，一定要在《侵权责任法》当中有特别规定的，这些特别规定，我简单列举几点，比方说像监护人的责任，比方说用人单位的责任，比方说无民事行为能力的人在学校里受到伤害的这种学校承担的责任，等等。这一些侵权责任都是过错推定。
还有，像物件损害责任，也是过错推定，还有机动车交通事故造成非机动车驾驶人或者行人人身损害的，它也是过错推定。所以，适用过错推定责任的时候，一定要有法律明文规定，而不是直接援引现在的第六条第二款，这是一点。
第二点，适用过错推定原则的时候，它的构成要件也是四个要件，也是违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个要件。这个和侵权过错责任是没有区别的。 那么区别在哪里？区别在第三点—举证责任问题上。那么，四个要件在过错责任原则的时候，四个要件都是原告承担，都是原告要承担证明责任，但是在过错推定的时候，前三个要件是原告去承担举证责任，那么原告在证明了前三个要件成立的情况下，法官就直接推定加害人有过错，那么，推定加害人有过错，加害人认为自己没有过错的时候，他可以举证责任倒置，他去举出证据来证明自己没有过错，那么他能够证明自己没有过错的时候，侵权责任不构成。他要能够证明自己没有过错，当然侵权责任不构成，当他证明不了自己没有过错的时候，过错推定成立，侵权责任就成立了。
所以在这一点上，它和过错责任最大的区别在这里。那么第一点上区别很大，就是适用的范围不同，第二点没有什么太大的区别，第三点有区别，根本性的区别。 还有第四点，适用过错推定责任原则的侵权责任。多数或者说大多数是适用替代责任的，监护人的责任，替代责任；用人单位的责任，替代责任；那么交通事故的责任，也是替代责任。
还有一种对物的替代责任，就是自己管理下的物件造成了损害，也是替代责任，那是对物的替代责任。所以，它的责任形态基本上是替代责任，这是第二个规则原则。
下面我说说第三个规则原则，就是第七条，我们可以看到，第七条和原来《民法通则》160条第三款有区别，那么《民法通则》第106条第三款规定的也是无过错责任，它说：没有过错但是法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。它的前提是没有过错要承担责任，所以那个条文写得是不对的。
这一点上，我们现在看到，我们现在《侵权责任法》第七条是这样说：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律为了应当承担侵权责任的，依照其规定。它表述的是不论，不论行为人有无过错，就是行为人有过错也好、无过错也好，没有关系，无过错责任原则是不问过错的原则，你有过错也好，没过错也好，我都不管，只要法律规定你要承担侵权责任，你就必须承担侵权责任了。所以，这叫无过错责任，而不是说，你没有过错的时候才要承担的责任，不是这个意思。
我们过去有人理解，无过错责任就是没有过错的情况下要承担责任，不是这个意思，这