还有一个比较，就是原因力的比较，说过错程度可以比较的时候，当然可以，但是如果过错程度不能比较的时候，比方在无过错责任的情况下，他不能比较那个过错，那么这个时候，就用原因力进行比较。加害人的行为对于损害发生有多大原因力，那么受害人的行为对损害的发生有多大原因力，这样也可以计算出来。 有的时候把过错程度和原因力放到一起考察，确定的责任承担可能更准确，这就是过失相抵。过失相抵的表述，就是减轻侵权人的责任，那就是说，侵权人应该承担100%，那么现在受害人有50%的过错，那从里面减去50%，那你就承担50%，要是他承担30%的责任，你就承担70%的责任，这就是过失相抵。
过失相抵还有一个规则很重要，就是过失相抵的适用，不用当事人主张，所以不是当事人主义，是职权主义，法官在审理案件的时候，只要发现这个案子已经构成了过失相抵，那法官直接就判决了，就减轻被告的责任，用不着原告自己说一定要过失相抵，法院才判，原告要不主张，法院就不判，不是这个，所以这一点，大家要特别的注意，这是第26条。 那么第27条，是规定受害人故意，一个侵权行为、一个损害的发生，如果那个损害是受害人故意造成的，你故意要造成这个损害，那还让人家承担责任吗？那就不让人家承担责任了，所以在这个问题上，第27条规定，受害人故意是一个完全的抗辩。如果被告一提出来说，是受害人自己故意造成的损害，如果这个主张能成立的话，那就完全免除责任。所以这个受害人故意，是一个完全的抗辩事由。
那么受害人故意引起，我们在司法实践当中有一些问题需要考虑，如果受害人是故意，加害人也是故意的情况下呢？这种情况很少见，但是一旦出现这种情况，那其实就构成过失相抵了，你有故意，我有故意，两个人都故意，尽管这种情况可能不会出现，但是如果一旦出现的时候，就构成过失相抵。 还有一种情况，说受害人这一方是故意引起损害，那么加害人这一方是重大过失或者一般过失，这个时候可不可以完全免除责任？我想，在这种情况下，应该是免除责任的，因为受害人故意引起的损害，那就是你的责任嘛，就是你自己的事情，尽管对方有一定的过失，也不是让对方承担责任的这样一个根据。这是27条。
第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应该承担侵权责任。那么这个，我们就把它叫做第三人原因，那么第三人造成损害了，是损害发生的全部原因，当然应该由第三人承担责任。这一点听起来比较简单，但是有一点，《侵权法》规定，第三人原因造成损害是免责事由，这个28条并不是完全适用的，因为在《侵权责任法》的分则当中，有一些特别规定，尽管是第三人造成损害的，但是也不是完全免除责任的，而是采取不真正连带责任的方式来进行的。
有两点，第一点，关于在环境污染当中第三人原因造成损害的，说一个环境污染造成损害，是第三人的原因，比方说这块漏油造成的损害是第三人造成的损害，第三人偷东西把那个油给放出来的，那么这时候，如果要按照28条的规定，那就应该是第三人损害啊！但是在环境污染当中，有特别的规则，这时候《侵权责任法》规定，环境污染的受害人可以起诉第三人，也可以起诉环境污染的人，因为尽管是第三人原因，但是也仍然是你的那些东西弄出来以后污染的环境，所以他也可以直接找污染人赔偿，也可以找第三人赔偿。 如果污染人承担了赔偿责任以后，因为毕竟不是他自己的责任，污染人承担赔偿自己以后，可以去找那个第三人追偿，这就变成的一个不真正连带责任的关系，所以在环境污染的第三人损害，就不适用28条的规定，要适用特别规定。
还有一个规定，好像是讲的动物资源损害，动物资源损害的时候，大概也是这样一个规则，其部分要适用特别的规则去处理，而不是适用一般性的规则。
29条是规定不可抗力。因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，法律另有规定的，依照其规定。这一点上，说了两个情况，一个就是不可抗力造成他人损害，不承担责任，这
一部分规定得比较简单，但是适用起来比较复杂。
比方说在汶川地震的时候，地震肯定是不可抗力，不可抗力是不是整个所有的地震、凡是地震影响的范围全部都不可抗力、都免除责任啊？不一定。所以在汶川地震发生以后，我也去考察过，我们从《侵权法》的理论上来观察不可抗力作为免责事由的时候，它其实也是有范围的，比方说震中很严重，不可抗力必定是这样的。但是震区比较边缘的地区，它就没到那个程度，也是完全要免除责任吗？好象不一定。
说起来，汶川地震的时候，北京也有感觉啊，也有震感，那也是地震啊，地震是免除责任的理由吗？也不一定。
所以，它一定要有个范围的限制，这是一点。
不可抗力还有一点是什么呢？就是不可抗力加上其他原因造成的损害，不可抗力是完全不承担责任吗？也不一定。比方说在汶川地震当中，有一些中学的房子垮塌，造成很多很多学生死亡，那么这种不可抗力是唯一的原因吗？不是啊，学校的校舍采用低水平低质量的那些钢筋水泥去建起来，偷工减料，也是一个重要原因。我们有一个老师上那里去考察，站在学校的那个废墟上，拿起来一根铁丝—所谓的钢筋，掰了七下，就掰断了，那是钢筋吗？拿个水泥块用手指一捻，就捻碎了，那也是不可抗力？ 所以在这种情况下，不可抗力和建筑的瑕疵结合到一起造成了损害，不可抗力仅仅在它那个范围当中—发生作用的那个范围当中去承担责任，免除责任，并不是全部免除责任。你自己的建筑建设原因造成的损害，你当然要建设单位自己来承担责任，所以在这一点上，不可抗力造成损害，不承担责任是个一般性的规定。
那么在具体情况当中，还有很多不同的可能性，所以这点必须得考虑到。
还有，法律另有规定的，按照其规定。有些法律规定，不可抗力也不免除责任的，我们现在的《侵权责任法》有一个规定，大家可以看到关于高度危险作业的那个，高度危险责任当中的第70条，它证明民用核设施核事故造成损害的，免责事由规定是战争等情形，战争是不可抗力，那为什么单独说战争等情形，而不说整个是不可抗力呢？就是有的不可抗力在这里不免除责任。
还有，比方说《邮政法》规定，保价的邮件造成损害以后，全部赔，要承担全部赔偿责任。也不免除责任。
所以在适用不可抗力的时候，在法律另有规定的情况下，依照其规定，这个是必要的。所以按照那个特别法的规定来适用。
30条规定正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担责任，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，那么正当防卫应该承担适当的责任，这就是一个正当防卫，一个防卫过当的问题。正当防卫完全不承担责任，防卫过当要承担责任，要承担适当的责任。 这一点和《民法通则》的规定没有什么太大的区别。
第31条，规定的是紧急避险，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任，或者给予适当补偿，紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应该承担适当的责任。 那么原则上说，紧急避险所造成的损害，紧急避险人不承担责任，那么谁来承担责任呢？由引起险情发生的人来承担责任，那么如果是自然原因引起的险情，这时候紧急避险人不承担责任或者给予一个适当的补偿也可以，原则上也是不承担赔偿责任。 紧急避险不当，我们通常说紧急避险过当造成的损害，这个时候紧急避险人应该承担适当的责任，这部分规则也没有太大的变化，跟《民法通则》的规定也差不多，规定得这几个层次也比较清楚，也没有什么太多的问题，所以这部分我就介绍到这里。 前面这些内容，我介绍的都是关于总则的问题。 侵权责任法（五）之一
杨立新 2010年7月11日
五、怎样理解第四章“关于责任主体特殊规定”的规定 （一）关于侵权责任主体的特殊规定主要是规定替代责任 第四章关于侵权责任主体的特殊规定，这部分到底规定了什么？大家争论，大家是有很多看法的。一部分人认为，第四章关于责任主题的特殊规定，应当是总则的内容，应当规定侵权责任到底怎么样去承担的这样一些规定。那么还有一种认为，第四章关于责任主体的特殊规定，其实也是在规特殊侵权责任。不过这些特殊侵权责任当中，有很多是属于一般侵权责任。所以在这样一种情况下，那么第四章到底规定的是什么样的内容？看法并不一样。那么我自己的看法，我觉得第四章规定的部分，从标题上看，好像是总则的内容。但是从具体内容上看，它其实是在规定分则的内容，是规定具体侵权行为。
那么在这一部分当中，从32条开始，一直到40条，那么这一部分特别规定的六种侵权责任，那么从这一点上来看，其实它是分则的内容。那么这一部分关于责任主体的特殊规定，这个标题说的是什么意思？就是因为在这一章当中，32条到40条规定的六种侵权行为，它的责任承担方式都和其他的侵权责任有所不同。那么最大的不同在哪里？其实是替代责任。所以你看32规定的监护人的责任，其实是一个替代责任。那么33条，完全民事行为能力人，他一时丧失心智造成损害的时候，也类似。特别是用人单位的责任，劳务派遣的责任，还有个人形成的劳务关系等等，这些其实都是替代责任。
所以在这一章当中，多数侵权责任的形态是替代责任的形态。但是也规定了补充责任，还有连带责任这样一些规则。那么在这些规则当中，我们要特别地说一说替代责任。因为在这一章当中，多数情况规定的是替代责任问题。
那么替代责任，它来源于哪里？是来源于《罗马法》准私犯这样的规定。那么在《罗马法》当中，它把侵权行为的类型做了一个整理，它规定成为私犯和准私犯。那么它的私犯差不多相当于今天说的一般侵权行为，那么准私犯相当于今天说的特殊侵权行为。那特殊侵权行为当中，有的是在准私犯当中，大部分的准私犯其实都是替代责任，那么这种，一种是为他人的行为负责，一种是对物的损害承担责任。那么后来在1804年的时候，法国在制定《侵权法》，制定《民法典》的时候，在规定《侵权法》，就直接在《罗马法》的私犯和准私犯基础上，规定了侵权行为和准侵权行为。那这就是1382条规定的一般侵权行为。在1384条规定的，就是准侵权行为。
那么在法国《民法典》的准侵权行为中，变得特别地典型，那就是对人的替代责任和对物的替代责任。那就是说，任何人不仅对于自己的行为造成的损害，而且要对他人的行为造成了损害，以及自己所管理下的物造成了损害，要承担侵权责任。所以在这一点上，法国《民法典》的1384条，就是规定的典型的替代责任，包括对人的替代责任和对物替代责任。 那么在《侵权责任法》第四章当中，最主要的规定是对人的替代责任，就是一个人造成损害了，他自己并不承担责任，而是由对他应该负责的人来承担赔偿责任。就像32条无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他是被监护人，那么他在造成他损害的时候，谁承担责任？不用他自己承担责任，而是由监护人来承担责任。这个就是典型的替代责任。那么构成替代责任的时候，它要求有这么几个条件。第一个就是行为人和责任人之间要有一个特殊的关系。那么这种特殊的关系，通常是一个聘用或者雇佣这样一个关系。就是一个人是另外一个人的组织里的成员，像用人单位的赔偿责任，那就是劳动者是用人单位组织中的一个成员，劳动者在进行工作的时候，进行工作任务的时候，那么他是在执行用人单位的意志，是
为他服务的。那么这时候他造成损害以后，那么用人单位要承担赔偿责任。那么还有一种特殊关系，像监护和被监护这样一种关系。那么这样一种关系，也是被监护人在监护人的监护之下，那么他进行的行为造成他人损害了，那么这时候监护人要承担责任。这种就是行为人和责任人之间有一个监护的关系，有一个特殊的关系。这是一点。
第二点，就是在行为人造成他人损害的时候，要处于一个特定的状态。那么这个特定的状态，通常我们说是一个执行职务的这样一个状态。比方说劳动者在执行劳务活动当中，造成他人损害的时候，那么这时候用人单位就要承担责任。那么关于这一点，我们《侵权法》没有用执行职务这样一个概念，而是叫做执行工作任务，或者因劳务这样的说法。那么这个说法，其实意思是一样的。执行工作任务，其实就是执行职务。那么这个时候在这样一种特定的状态下，那么劳动者在造成他人损害的时候，那么用人要对他的行为负责，对造成损害的那一方承担赔偿责任。这是一个特定的状态。 那么具备这样一个条件的时候，那么就构成了这样一个替代责任的关系。那么这个时候责任人就必须给行为人造成的损害负责。那么行为人承担责任，责任人这一方承担责任以后，那么如果行为人在行为当中有过错的，那么责任人可以对行为人追偿，这样一个关系。这就构成了替代责任这样一个基本的一个赔偿法律关系。
那么我们现在的《侵权责任法》关于侵权责任形态问题，没有做具体规定。那么关于替代责任也没有做一个抽象的规定，都是在这些具体的侵权责任类型上去做的规定。那么我们要把它归纳起来的话，替代责任就是刚才我说的这样一个情况。那么这些情况，大体上对于第四章多数的条文都是适用的。这是做这样一个一般的介绍。 下面我就把这六种侵权行为，一个一个给大家做一个介绍。 （二）监护人责任的基本规则
首先第一种，就是32条。这个条文是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。第二款规定，有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。那么不足的部分，由监护人来赔偿。这个条文应当说和《民法通则》133条的内容基本相同，我们把这一部分拿过来的时候，没有什么特别的改变。原因在于，《民法通则》的133条做这些规定的时候，经过20多年来在具体的司法实践当中去操作，并没有发现它有太大的错误，是比较好用的一个条文。因此，我们把这个条文基本上拿过来了。 那么在《侵权法》讨论过程中，对于这一个条文有两种不同的意见，一种意见就说我们现在规定就是很好的，现在把它搬过来就可以了。另外一种意见认为，这个条文当中的第二款，就是关于有财产的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么用他们的财产来承担赔偿责任的时候，说这个不一定是可以的。为什么呢？因为在世界各国的《侵权法》在规定无行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的时候，都不是用这样的方法来确定的，而是用责任能力这样一个很理论化的一个基础来作为它的依据。那么比方说一个人有行为能力，有责任能力，他就应该自己承担侵权责任，当他没有责任能力的时候，那么就由他的监护人承担赔偿责任。通常是这样去做的，那么对于这一点，我们也知道这种情况，那我们说从理论化的角度上来说，确定无行为能力人和限制民事行为能力人，他的监护人承担侵权责任的时候，用责任能力的说法，更具有理论色彩，但是我们《民法通则》当时规定，有财产无民事行为能力人和限制民事行为能力人，那么由他自己的财产去支付这种赔偿责任的时候，其实尽管没有太多的理论色彩，在理论上并不是有很强烈的那种说服力，但是有一点，它在实践操作当中，是非常好用的，简单、容易操作。 那么在这样一种情况下，这个条文到底要改还是不要改？争论很凶。我们可以分析一下当时的情况，差不多是这样，我认为差不多就是，40岁以下年轻学者都认为这个条文写得特别地不好，一点道理都没有，那么40岁以上的，年龄比较大的，有过实践经验的这些都
认为这个条款写的很好啊，好操作就好，那就是特色。当然我经常说到这一点的时候，大家就笑。他说在立法过程当中，当然还是年龄比较大的人说的话比较有分量，那我们就说坚持不改，他们说怎么改，没有用。我们这个规定，规定这个规则很容易操作，我们为什么要把它改掉呢？所以在参加讨论当中，差不多参加讨论的法官都认为这个条文不应该改，就因为它好操作。那么在这样一种情况下，我们这个条文，就是32条这个条文，差不多是原封不动的搬过来的，没有太大的改变，那么仍然是原来的规则。
那么这个条文，我是不是可以把它分解成四个规则。第一个规则，就是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，也就是说被监护人，那么他在造成他人损害的时候，谁承担责任呢？是监护人承担责任。那么这样一个规则，就是典型的替代责任。那么一个人的行为造成损害，要由另外一个和他有特定关系的人承担责任，这就是替代责任。所以这一点上，它是一个替代责任的规则。
那么第二点，监护人尽到监护责任的，可以减轻其责任。这样一个规则说明什么问题？我想是不是说明两个问题，第一个就是监护人责任这一部分，它适用的过错推定。那就是说在监护人承担前面第一项说的要承担责任的时候，被监护人造成他人损害，要监护人承担责任的时候，这个时候用的是过错推定。那就是说你只要有了损害、有了因果关系、有了违法行为的时候，那就推定你有过错了。推定监护人有过错，怎么推定呢？就是推定他没有尽到监护责任，那么这时候他也不主张，说我没有尽到监护责任，那就没有尽到监护责任，那就要赔偿，那好，那就赔。所以第一点说的是这个规则原则是过错责任，过错推定责任。那么第二点就是这个规定本身说的问题，监护人尽到监护责任了，这句话说的什么意思？这句话说的就是举证责任倒置，监护人，前面说先推定你有过错，你没有尽到监护责任，就是有过错嘛。那么在这个里面，监护人尽到监护责任了，那一定是监护人自己去证明。那么监护人已经证明自己尽到监护责任了，如果按照纯粹的过错推定原则的话，那么他就可以不承担责任。但是下面的规定是可以减轻其侵权责任。那么这个规定用的是什么？用的是公平责任。就是用的24条的规定，那就是被监护人造成他人损害，那么受害人当然是没有过错，那么现在你监护人自己也没有过错，那就双方都没有过错了，那么这时候要用公平责任，双方分担损失，那么这样就可以减轻监护人的赔偿责任，说到底就是这个意思。这是第二点。 那么第三点，如果是被监护人有财产，这种情况很多。比方说如果被监护人是精神病人的时候，那么精神病人可能是有财产的，或者他没有精神病之前就有财产，或者他自己确实有一些积累，这是一点。那么还有一点，未成年人呢？未成年人也可能有财产。未成年人现在有接受赠予的，有继承遗产的，有接受遗赠的，那么这些财产指明给未成年人，那么当然是他的。现在还有对未成年人在过年过节的时候，经常得到的一些红包，有的数量不斐。那么如果是被监护人他自己有财产，那就直接用他的财产承担赔偿责任。所以我们不是让他承担赔偿责任条文当中说，从本人财产中支付赔偿，你要有财产为什么不赔呢？当然要赔。 那么你有财产赔了以后，第四个规则就是赔偿不足的时候什么怎么办？赔偿不足的时候由监护人赔偿。那么这个有一点补充责任的意思。如果监护人有财产，那么监护人财产还不够，那剩多少，那监护人就要承担赔偿。所以你看32条这个规定，应该是规定的很有逻辑的这样一个条文，一个规则。尽管说有财产、没财产这样一个说法，并不是特别理论化，但是在司法实践当中操作，是一个很容易操作的一个条文，很容易操作的一个规则，所以我们就没有改，一直把它保留下来了。这是一点。这是讲的第一种侵权责任。 （三）暂时丧失心智的损害责任
下面33条规定是第二种侵权行为，这种侵权行为，我们以前的立法没有规定，司法解释也没有规定，但是在司法实践当中存在过、出现过。那么这种，我给它起个名字就叫暂时丧失心智的损害责任。那么大家看这个条文，完全民事行为能力人，对自己的行为，暂时没有意识，或者失去控制造成财产损害的，造成财产损害有过错的，应当承担侵权责任，没有