个是错误的理解。
前两天，我们开了一个会，梁彗星教授说他对第七条现在这个规定非常的满意，他说以前的106条第三款规定是错误的，现在规定无论行为人有无过错，这个规定是正确的，我同意这种说法。
这句话改过来，大概用了十几年的时间，从《民法通则》规定了第106条第三款以后，我们大家就认为这个条文写得是不对的，一直到《侵权责任法》通过，这个才正式改过来。但是，我们原来适用《侵权法》的时候，适用《民法通则》规定的时候，绝大多数人也不理解，说一定是无过错才可以这样，也是无论过错，今天仅仅是法律把它修改过来而已。 在司法实践当中，适用第七条无过错责任原则的时候，也要注意几点：第一点，它适用的范围也是一些特殊侵权责任，那么也必须是法律有特别规定的，列举一下，大概有这么五种。《侵权法》现在明确规定的第一个产品责任是无过错责任、第二个环境污染是无过错责任、第三个高度危险责任是无过错责任、第四个动物资源损害是无过错责任，《侵权责任法》规定了四种无过错责任。
那么还有一种是什么？就是我们大家都认为，在工伤事故责任当中，它是无过错责任。那么工伤事故这个无过错责任，我们现在《侵权法》没有规定，《侵权责任法》没有规定工伤事故责任，但是工伤事故责任，在《工伤保险条例》当中规定了、在《劳动法》当中规定了、在最高人民法院的司法解释当中规定了、规定工伤事故责任是无过错责任。 那我们是不是可以这样讲？我们现在的《侵权法》范围当中，《侵权责任法》规定了四种无过错责任，那么还有一种是工伤事故责任。这是第一点，它适用的范围。
第二点，就是它的侵权责任构成，因为没有过错的要件了，那么它就是三个要件，就是违法行为、损害事实、因果关系。三个要件就构成了，那么原告要证明，证明三个要件，法官就可以确认构成侵权责任。
第三点：举证责任，三个要件的举证责任都是原告承担、被侵权人承担的。那么有一点是不同的，那就是如果加害人认为损害是由受害人自己故意造成的时候，这时候要由加害人自己来举证，就是由被告来举证，这部分叫举证责任倒置，那么这个举证责任在这一点上有所不同。 第四点，就是侵权责任形态。从侵权责任形态上来说，适用无过错责任原则的侵权行为，大部分是替代责任。所以，它跟一般侵权责任也是不一样的。 所以你看，我们在《侵权责任法》当中，最关键、最核心的这一部分就是规则原则问题，那我们现在《侵权责任法》规定的非常明确，三个规则原则，那么在具体适用上，我刚才解释了每一种适用的时候，都有四个主要的规则，在适用当中掌握这些规则，原则上不会出错。 这是第二章当中解决的第一个问题。 侵权责任法讲座（三）之二
杨立新 2010年7月11日
那么第二章当中解决的第二个问题，是一个共同侵权责任，这部分规定的内容比较多，从第八条、第九条、第十条、第十一条，规定的都是共同侵权。还有一个，第十二条，我们把它也放到共同侵权当中，但是它不是共同侵权，你看从第八条到第十二条，大体上涉及的都是这个问题。
那么这部分，我先简单介绍一下。首先我们介绍什么样情况下，才构成共同侵权。这点上，我们《侵权责任法》的第八条和《民法通则》的第130条没有原则的变化，现在的写法
就是二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。这就是共同侵权责任。
对于这样一个共同侵权责任，它需要解释。那就是说，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，依据什么样的情况下认为是共同侵权行为？这个学理上，看法完全不一样。
在理论上，大概有这么几种界定：第一种界定就叫做“意识联络说”，说两个以上的人去实施侵权行为，认定是共同侵权行为的时候，他们一定要有意识上的联络，意识联络是什么？就是共同故意。说我们两个人要去干点什么事情，要做点什么坏事，这就是共同故意了，说我们两个人共同去偷东西，我们两个共同打伤一个人，这就是共同故意。 这样有一个共同故意的时候，无论参加共同故意的这些人是几个人，那么这些人都形成了一个意志，这一个意志就把所有的行为组织到一起，变成了一个行为，所以是共同侵权行为。
这种理解在共同侵权行为当中是最狭窄的理解，只有共同故意才构成共同侵权。 第二种是我们中国长期使用的一种，就叫“共同过错说”，共同过错说是什么呢？要有共同故意，当然是。但是共同过失也构成共同侵权。这个共同过失是一个什么样的过失呢？就是说大家都共同的去疏于一个注意，造成了同一个损害。如果说得比较形象的话，比方说一个学校，下课一开门，学生都往外挤，这使劲一挤，把最前面那个学生给压到底下给压伤了，那么后面这些人压到他身上的这些人就是共同过失。 所以共同过失也应该承担连带责任。这是第二种学说。 第三种学说就叫“共同行为说”，第四种“共同原因说”，还有“共同结果说”等等。 我们在确定共同侵权责任的时候，应该怎么去确定？从《民法通则》开始以后，一直到2003年，理论上实际上都认为是共同过错说，共同故意也构成共同侵权，共同过失也构成共同侵权。那界定共同侵权的那个标准就是一个主观标准，共同故意也是主观标准，共同过失也是主观标准，所以是一个主观标准的这样一个共同侵权责任。
但是2006年12月26号颁布的最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》，在它的第三条做了一个变化，他说共同故意、共同过失当然是共同侵权，但是二人以上既没有共同故意、也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权。这样一个解释，就把过去所一直坚持主观说向客观说迈进了一步，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果，不是共同故意，也不是共同过失，而是一个客观说的立场。 那么这样，就把共同侵权责任从主观说的立场上向客观说迈进了一步，这样迈进了一步，对还是不对？我们有很多学者反对，也有很多学者赞成，我的想法，我觉得这种说法从思路上我是赞成的，就是说要把共同侵权责任再扩大一些，扩大一些以后，连带责任范围就宽，就可能对受害人保护得更好，适当的扩大到客观立场，不是一个不好的选择。但是用这种方法说，二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成一个损害结果，好像说的并不是很准确，在司法实践当中，也不是很好把握。什么叫直接结合？很难讲。 现在的《侵权责任法》，我们本来想在《侵权责任法》当中，能不能写一个关于共同侵权责任，我们到底向客观立场扩大到多少？但是立法机关没有这样去做，那么现在关于第八条的规定，仍然还不是特别的明确，这个第八条，现在这种说法，也可以把它解释成共同故意的立场，也可以把它解释成共同过失的立场，那么，是不是还可以解释关联共同的立场？所以现在对第八条到底应该怎么来理解，大家看法并不是一样的。
以我的看法，我想是不是在对第八条关于共同侵权责任的解释上采用我们在1930年制定《中华民国民法》的时候确定共同侵权责任的立场，就是关联共同的学说？用关联共同的学说来解释。那么关联共同的学说是怎么样一个说法呢？它包括两种，在确定共同侵权的时
候，要用两种方法，第一种方法叫主观的关联共同，就是意识联络、共同故意。二人以上他们在实施行为的时候，他们有共同的一个思想，有一个共同的故意去指导的时候，那当然是共同侵权，所以这部分就叫主观的关联共同。
还有一种是客观的关联共同，大家并没有一个主观的共同故意来去实施这样的侵权行为。但是这几个人的行为结合在一起，共同的造成了一个损害结果，那么他们的行为可能是各自实施的行为，但是这些行为结合到一起，造成了同一个损害结果，而且每个人的行为是造成损害的共同原因，那么造成了同一个损害结果又是不可以分割的，这个时候也认为是共同侵权行为，就是客观的共同侵权行为。
我想，如果用这样的方法来界定的时候，可能我们就会把共同侵权范围扩大，共同侵权范围扩大，就把连带责任的范围扩大，那么连带责任的范围扩大，当然对于保护受害人的权益就有好处，如果用这样的解释，就是这样一个结果。 这一部分我的想法是这样的，用这样一个想法来说，可能和我们过去最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中的第三条就比较吻合，不完全一样，比较吻合，那就可以把共同侵权适当的扩大一些，然后连带责任扩大一些，然后对保护受害人更有利，我觉得这样解释是一个比较好的方法，这是一点，怎么来理解第八条。
第九条是规定教唆人和帮助人的共同侵权责任的这样一个立场，我们看到，不是说要把共同侵权分成两部分吗？一个是主观的关联共同，一个是客观的关联共同。客观的关联共同不存在教唆人和帮助人的问题，教唆人和帮助人仅仅在主观的关联共同的侵权责任当中才存在，就是大家有共同故意的时候，说我们几个人商量去杀一个人，我们几个人去抢、去偷一个东西，然后谁给我出的主意呢？是他给我出的主意，教唆人出的，说你们怎么怎么样，把这些弄好，说好，我们几个去，去了以后，他不去，指使我们这些人去实施了这样侵权行为。那他就是教唆人。
说我看到你们几个人去实施侵权行为，我说好，我支持你，也有共同的故意，所以只有在共同故意的情况下，共同侵权行为才存在教唆人和帮助人。要不然就不会存在。 那么教唆人和帮助人，他们怎么去承担共同侵权的责任？现在第九条第一款规定，教唆帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任，这个规则完全正确。就因为他也是共同侵权人，尽管他没去亲自实施，但是他通过教唆的方法，通过帮助的方法，跟所有的共同侵权人，他们形成了一个共同的故意，那么造成损害当中，当然有他们的责任。所以他要承担连带责任，承担连带责任，跟其他那些实行的侵权行为人，他们一起去承担连带责任，所以这一点规定是对的。 那么第九条的第二款，又特别强调一下，帮助教唆无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施侵权行为的时候，他的责任有什么变化？那我们知道，无民事行为能力人和限制民事行为人，他们没有意识能力，或者没有完全的意识能力，当他们去做一些事情的时候，他可能不知道那个后果，所以在这种情况下，如果去教唆，我们通常说教唆一个无行为能力人，差不多等于去唆使一个动物伤害他人一样的，在这种情况下，我们这么说当然是不好，但是与此相似。无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他们的意识、判断能力没有或者不足，那么你教唆人、帮助人采用这样一种方法，让他们去实施侵权行为的时候，本身就够恶劣的。 所以在这种情况下，我们规定，应当承担侵权责任。你教唆无民事行为能力人，教唆限制民事行为能力人，你自己就承担责任；你自己承担责任，是因为无民事行为能力和限制民事行为能力人，他们自己是不承担责任的，所以我们后来又接下来规定，该无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人没有尽到监护责任的，应该承担相应的责任。那个无民事行为能力人和限制民事行为能力人在你的教唆下，在你的帮助下实施侵权行为，造成他人损害，当然是由教唆人和帮助人来承担责任，但是如果监护人也没有尽到监护人的职责，他要承担相应的责任。
那么这个时候，我们来理解一下，这个条文规定的责任，侵权责任的形态是什么样一种形态？那就是说，首先应该是教唆人和帮助人承担责任，但是如果那个监护人也没有尽到监护责任，也有过错的时候，他是承担相应的责任，那么这样一种情况，我解释说，他是一个单向的连带责任，那么单向的连带责任当中，一定会存在这样一个情况，这个人连带责任是要承担主要责任的，那么这个人的连带责任，他承担的是很次要的一个责任，在这样一种情况下，也是连带责任，这个连带责任，他可以承担全部的责任以后，去把他那个相应的部分去追偿，但是不可以说承担责任少的这一部分，反过来向他去要求，承担全部责任向他去追偿。
所以这种情况，它叫做一个单向的连带责任，就是说首先是教唆人、帮助人承担的，他承担应该是主要的部分，那么监护人他有过错，他要承担的责任是个相应的责任，这个相应的责任是什么呢？其实就是和它的过错程度和原因力之间的责任。他是不承担连带责任的，但是他可能要承担连带责任。
我们关于单向连带责任，现在表述的人还不多，我们还要对这块加强研究。第九条大体的内容就是这样。
现在要说的是第十条，第十条规定这种侵权责任，我们把它叫做共同危险行为，他们共同危险行为，最早规定的时候，是在《德国民法典》当中规定的，《法国民法典》没有规定，那么原来在《民法通则》130条规定共同侵权的时候，没有规定共同危险行为，国内首先研究共同危险行为这种题目的时候，首先是我研究的，当时我是在我们老家的中级法院当副院长，那时候主管的是民事审判工作，也管过刑事审判工作，那个时候就接触这样的案件，说这个行为，好几个人致使这个行为，但是只有其中一个人造成损害，但是不知道究竟是哪个人造成的。这种情况在刑法是不可以确定刑事责任的，说你们三个人都有可能打伤他，但是你们三个人到底是谁打伤的，不能把三个人都抓起来，不能确定谁是真正的加害人的时候，不能把三个人都抓起来判刑。
但是《民法》上可不可以？如果是《民法》，三个人都有可能打伤一个人，但是实际上是一个人打伤的，就因为弄不清楚到底是谁，然后大家就不赔偿，那受害人的损害就得不到救济。那这种情况到底怎么办？ 因为那个时候，我已经研究《侵权法》研究了好几年了，然后我就查了很多资料，一查，原来这种叫做共同危险行为，然后看德国怎么规定，看台湾怎么规定，看日本怎么规定，后来，我就写了一篇文章《论共同危险行为》，在1987年的时候，发表在《法学研究》的第五期，提出了我们怎么借鉴这样一些规定，然后在中国的审判实践当中，去确定共同危险行为的规则，那么这篇文章发表以后，在实践当中，有的法院就参照这样的方法去做。这个时候，我记得最典型的案件有两个案件。
第一个，上海法院判了一个案件，上海一个居民小区里头，有一个高层建筑，在这一天有三个小朋友在15层楼上玩，在玩的过程当中，就发现有一家门口堆了一些酒瓶子，这三个小孩一人拿了一些酒瓶子，就到15楼的楼道里的那个窗户上，爬到窗台上，就往下扔酒瓶子，一个人扔一个，这个时候，正好有个马先生，抱着一个小孩，两岁的小孩叫马超，从一楼的楼道门出来，这样三个瓶子当中，一个瓶子正好砸在小孩的头上，把小孩给打死了，那么这样一个案件，是三个小孩都扔了瓶子，但是确确实实是一个瓶子打的小孩，又不能确定这个瓶子到底是三个小孩当中哪个小孩扔的瓶子，那么这样的行为，法院就借用共同危险行为的规则确定三个小孩的父母要承担连带责任，就适用了这种共同危险行为这样的规则。这是一个案件。
还有一个案件也是这样，有一个医院，这个医院有一个楼房，原来也不知道是三层还是几层，后来在这个楼顶上准备再加一层，在楼顶上就放了一些建筑材料，这天是礼拜天，医院休息，工地也休息，就有四个小孩跑到楼顶去玩，他们也要砌墙、砌房子，这四个小孩拿
一块砖头，合适了就放上面砌上了，再拿一块砖头合适就砌上了，再拿一块砖头往上一放不合适，“咣”就扔到楼下去了。
这时候，正好医院有一个女工人，就从楼下走，上医院，在楼下一过的时候，一个砖头打过来，正好打到这个人的太阳穴上，就把这个人给打死了，那么这个案件，后来法院也按照共同危险行为的规则确定四个小孩的父母承担连带责任。 我刚才介绍这两个案件，就是典型的共同危险行为，这些法院就按照我提出的共同危险行为的规则，就把它做了一个判决，确定了侵权连带责任，然后对于受害人进行了一个保护。 这种情况一直延续，积累的经验多了以后，在2003年12月公布的最高人民法院的人身损害赔偿司法解释当中就规定了第四条，第四条规定的规则就和我们现在的第十条基本上一致，有一点点差别。在司法解释当中，确认了共同危险行为的规则，要承担连带责任，一直到现在的《侵权责任法》规定了第十条，共同危险行为就成了我们现在的法律规则。
所以你看，从1987年《民法通则》没有规定，到1987年10月我写了这篇文章，然后到2003年12月份的司法解释，到2009年12月份的《侵权责任法》，共同危险行为理论和规则就经过了这样一个发展，终于变成了现在的《侵权法》的第十条，已经成为一个现实的法律规则了。
所以我想，研究一个问题，经过这么长期的研究，最终写到法律当中，需要20几年的时间。
我首先解释什么是共同危险行为。《侵权责任法》第十条规定，二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担，不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。要把它作为一个界定的话，共同危险行为就是二人以上实施危及他人人身财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的这侵权行为。
就像我刚才介绍两个案件，完全是这样啊。三个小孩或者四个小孩都进行同样的行为，造成了一个人的损害，这个损害只能是一个人的行为造成的，但是不知道这个人到底是谁，但是范围很简单，就这么大，三个人、四个人，这个是明确的，这个时候，就构成了共同危险行为，这就是我们在判断共同危险行为的时候要求的这样一个条件。“二人以上”这是一点，“实施的行为具有危险性”是第二点，“其中一个人的行为造成他人损害”是第三点，第四点不知道谁是真正的加害人。
具备了这四个条件，就是共同危险行为。那它的后果是什么？后果就是连带责任。你看刚才讲的两个案件当中，都是用这样的方法，当他们确定是共同危险行为的人，共同危险行为的时候，这时候，三个小孩的父母承担连带责任，或者四个小孩的父母承担连带责任，这就叫做共同危险行为的连带责任。
我刚才讲了一点，说我们现在的《侵权法》第十条和人身损害赔偿司法解释的第四条，它们当中有一点点差别，这个差别是什么呢？在人身损害赔偿司法解释当中规定，比方说三个人四个人共同实施这样一个危险行为造成了他人损害，如果一个人能够证明自己的行为没有造成损害的时候，他可以免除责任。 按照我们现在第四条的规定，你要不能够确定具体的加害人，你尽管证明说我自己没有损害，你并不能够免除责任，差别就在这里。那么这个差别大不大？听起来其实差别很大，那个规定证明自己的行为没有造成损害，能够免除责任，证明自己的行为没有造成损害的时候，还不能免除责任，必须证明谁是真正的加害人的时候，才能免除责任。
这样一个区别听起来很大，其实在现实生活当中很少发生。我们说，为什么现在要采用这样一个方法？说只能证明自己没有实施侵权行为，这个行为没有造成他人损害，而不能免除责任，就因为民事诉讼的证据证明规则，是一个法律的真实，它要求你证明到什么程度呢？证明到符合法律要求的时候，你就可以采信了。