比方说这种情况，说我现在跟人家借了一千块钱，我把借条放在那儿，把钱拿回来了，我把钱还给他的时候，我就把借条忘了要回来，这时候那个出借人过了一段时间，也忘了，一看这还有条呢，说你怎么钱不还我呢？这时候，他向法院去起诉，法院说，应该有条啊，他说我还了，还了怎么不把条拿回来呢？他说我忘了，这要按照一般正常的交易习惯，是不可能的，是不会出现这种情况的。那么这种情况如果没有其他的证据证明，仅仅就是一个借条的时候，有可能认定你没还钱。这就是法律真实。
在这种情况下，你可能还要再还钱，所以，在共同危险行为的时候，往往也有可能，我能够证明我自己的行为没有造成这个损害，但是假如说三个共同危险行为人或者四个共同危险行为人，每个行为人都能够证明自己没有损害的时候，其实损害还是发生的，你们都证明自己没有造成损害，其实还是要你们自己去承担赔偿责任的。
所以，在这一点上，就仅仅能够证明自己的行为没有造成损害，而不能证明谁是真正的加害人的时候，共同危险行为规则要求不能免除责任。
那听起来差别很大，其实在现实生活当中，没有发生过这种情况，或者我们没有听说过这种情况，说一个共同危险行为发生以后，所有的共同危险行为人都证明自己的行为没有造成损害，没有。所以，司法解释的规定和现在《侵权法》的规定，大体上没有什么太大的差别。
现在第四条规定了这种，当然我们按照第四条的规定来处理。
有一种情况，就是适用共同危险行为的时候，有一种情况，可能和连带责任有区别，这种情况我们在美国《侵权法》的案例当中提到的叫市场份额的规则，这种市场份额的规则说的是这样一种情况，说美国加利福尼亚州法院判了一个案件，说原告叫新德尔，她母亲怀她的时候，就是她还没有出生的时候，她母亲就吃了一种药来保胎，这种药叫乙烯磁粉，她妈妈吃了这种药以后，后来就把这个孩子生下来了，在她把孩子生下来以后不长时间，美国政府就宣布禁止使用这种药，废除的原因就是因为这种药吃了以后，药的成份会残留在胎儿的身体里，会形成癌症，特别是形成女性的乳腺癌。
后来，新德尔到20多岁的时候，就患了乳腺癌，她就向法院起诉当地的一个化工厂—阿伯特化工厂，叫阿伯特化工厂要承担这个责任，因为当年你生产这种药，我妈吃了这种药，使我得了癌症。一审法院判决驳回了，后来二审法院，一直到美国加利福尼亚州的最高法院做出终审判决，确认当时生产这种药的那几家工厂承担赔偿责任。原因在于，新德尔在向法院起诉的时候，她没有办法确定她妈到底吃了哪个厂的药，据说，当时生产这种药在美国有200多个工厂，但是其中五家工厂占了80%的份额，最后法院就追加了这些工厂，然后让他们按照当时他们生产那个药在整个美国所占的份额确定每个人承担的责任份额，这个判例说的这些内容，就是我们说的典型的市场份额的规则。
后来我们说到环境污染责任的时候，还要用到这个规则。 那么新德尔这个案件，其实适用的规则就是共同危险行为的规则，比方说她妈吃了这个工厂的药，当然就由她自己来承担责任了，现在这些工厂生产的药，她妈都有可能吃到，就是每个人的行为都有可能造成损害，又不能确定究竟谁是真正的加害人，所以他们大家要共同承担责任，所以用的也是共同危险行为的原理。
但是有一点，共同危险行为本身应该承担连带责任，但是在市场份额的规则情况下，承担的是按份责任，而不是连带责任，假如说是这样一种共同危险行为的时候，要按照市场规则确定共同危险行为责任的时候，责任的份额、责任的承担就不是连带责任，而是按份责任，这点可以供我们参考，当然我们第四条没有说这些内容。
第十一条《侵权责任法》规定了一种特殊的共同侵权，这种共同侵权我们把它叫做什么呢？就叫做叠加的共同侵权行为，这条文这么说，二人以上别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，那么行为人应该承担连带责任。
它要求的条件是什么呢？说二人以上，每一个人都分别的对这一个人实施了侵权行为，那么这些行为都造成了同一个损害，而且每一个人的行为都足以造成全部损害，我想想，大概是一种什么情况？比方说在打人的时候，他给他一刀，一下扎到脾上了，那个人给一刀，扎到肺上了，那么这两部分的伤，都是致命伤，扎到肺上的这一刀足以造成死亡，扎到脾上的这一刀也足以造成死亡，哪个都可以造成死亡，这种情况在理论上交换叠加的因果关系，我们这种共同危险行为，我们说是不是叫做叠加的共同侵权行为，他也应该承担全部责任，他也应该承担全部责任，但是这个责任就是一个责任，那这时候我们就把他认定为共同侵权了，作为共同侵权责任来处理，承担连带责任，这是第四条规定的。
我们现在看到，从第八条到第十一条，把共同侵权行为都规定了，都解决了。在这一部分当中，我们曾经在起草《侵权责任法》的时候，我们一直主张能不能再规定一种叫团伙责任，这个团伙责任说的是什么呢？主要是讲比方犯罪团伙或者恐怖团伙，恐怖团伙、犯罪团伙这个团伙本来就是一个共同的组织，他们有共同的意志，当这个团伙不是全体人，而是这个团伙的一部分人去实施侵权行为的时候，是不是这个团伙的行为？当然是这个团伙的行为。
既然去实施这个侵权行为的这些人，是你团伙的成员，当他不能被抓到或者不能承担赔偿责任的时候，这个团伙里头的其他的人可不可以承担侵权责任？可不可以承担连带责任？那么这一部分，好像在匈牙利的民法典当中，第一次规定了团伙成员的责任，认为这是共同侵权。
另外还有一个国家判了一个案件，也用了这样的一个规则，说有一个恐怖组织叫埃塔，这个埃塔组织有几个人就实施人体爆炸或者什么，是侵权行为造成了他人的损害，造成了这个人的损害，抓不到这几个人，他就不能承担侵权责任，当后来又有这个埃塔团伙另外一些团伙成员去实施犯罪行为，就被政府抓到了，后来这个受害人就向法院起诉，就追究抓到这几个团伙人员，让他们来承担赔偿责任。后来法院做了一个判决，说确认团伙成员要承担连带责任。
这种规则应当是很不错的，我们一直在主张应该写这个团伙，但是《侵权责任法》没有把它写进来，那么如果出现团伙成员的这种情况的时候，我们是不是可以用现在的第八条？二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害，应该承担连带责任，说你那个团伙这么大，现在他们里头几个人，用故意的方法去侵害他人造成损害了，那么这时候让他的其他成员承担连带责任行不行？当然我觉得也可以。
所以在解释第八条的时候，我觉得团伙成员也可以解释在其中，这是一点，这是讲的共同侵权。
第十二条又规定了一种无过错联系的共同加害行为，它不是共同侵权，这部分是说二人以上分别实施侵权行为，造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
无过错联系的共同加害行为，就是你也实施了，他也实施了，这些人都实施这个侵权行为了，但是双方没有主观上的联系，没有共同故意、没有共同过失，那么这种情况又能够确定他们的大小或者能够在理论上平均承担这种侵权责任的时候，这时候认为它这种过错联系的共同加害行为，这时候承担的责任就是按份责任，按份责任是不可以连带的。所以按份责任和连带责任是完全不同的。
连带责任，下面十三条、十四条规定了连带责任规则，按份责任在十二条当中，是自己对自己的责任负责，不可以连带。共同侵权行为这一部分就讲了这么多，这部分讲得比较复杂。
我下面介绍第四个问题，解决十三条和十四条规定的连带责任，过去有一种理解，说只有共同侵权才承担连带责任，其实不对，除了共同侵权要承担连带责任以后，其实《侵权法》
在很多方面也规定了连带责任，比方说我们下面要谈到的在第四章第36条规定当中那个网站的侵权责任的时候，它讲的也是连带责任。那种情况认为是共同侵权吗？不一定。所以连带责任的适用大概第一个，共同侵权肯定是连带责任，然后在法律有其他特别规定要适用连带责任的时候，也应该用连带责任，也就是我们适用连带责任的一般规则。
《侵权责任法》关于连带责任的规定，规定了13条和14条，为什么要规定两条呢？这里头就应该看到，第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的连带责任的对内关系，那么把这个问题搞清楚了，13条讲的是对外，14条讲的是对内，我们把这条关系就弄明白了。
在《侵权责任法》当中，为什么要对连带责任做出这么详细的规定？其实有一个原因，就因为最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释的第五条规定的连带责任的规则是不对的，在这一点上，那个司法解释犯了一个错误，在人身损害赔偿司法解释第五条当中是这样规定的，说规定承担连带责任的时候，受害人向法院起诉，就一定要把全体的连带责任人都必须起诉，如果你仅仅起诉一个或一部分，而不起诉全部的时候，那么法院应该告诉你，你必须要全部起诉，那么你要坚持不起诉，只起诉其中一人或者数人，不起诉全部侵权行为的时候，那么法院会视为你已经放弃了对其他不起诉的那些连带责任人的诉权，那么法院最终判决什么呢？就你起诉的这几个人，或者一个人或者是数个人，仅仅就他们应当承担的份额去承担责任，因为你对其他连带责任人的侵权责任份额已经放弃请求了，这个规则是完全不对的。
对此，我专门写过一篇文章来说这个错误，这篇文章就是《要坚定不移的维护侵权连带责任的纯洁性》，这篇文章我说的很强烈，我说这种做法是完全不对的。那么，做这个司法解释的一个想法是什么呢？他们就认为，在《民事诉讼法》当中，共同诉讼分成两种，有必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼，非必要的共同诉讼时被告不一定都参加诉讼，那么必要的共同诉讼，共同被告必须参加诉讼，那么他们认为，《侵权法》或者说《民法通则》规定的连带责任是不对的，因为必要的共同诉讼一定必须全部参加，这里头涉及到一个理论的问题，就是说到底是程序法适应实体法，还是实体法适应程序法的问题。 在起草这个司法解释的时候，他们认为，《民事诉讼法》做必要的共同诉讼规则，是必须遵守的，所以实体法规定的不对，要适应程序法的规定，这一点上，我们不都同意，为什么？因为我们说，程序法是一个表现形式，实体法才是法律关系的实质内容，当程序法和实体发生矛盾的时候，是把程序法去适应实体法的要求呢？还是要把实体法一定扭到程序法的框子里头去，我觉得实体法和程序法发生冲突的时候，应当修改程序法，而不是强制实体法要适应程序法。
他们就认为，一定要按照程序法的规定去办，那就一定要按照必要的诉讼，必要的共同诉讼的规则，一定要全体连带责任人参加诉讼，那么这样一个规则，经过2003年以来，2004年5月1号开始实施到今天，证明是不对的，是必须得改正的，所以在起草《侵权责任法》的时候，我坚决主张《侵权责任法》一定要规定连带责任的正确的规则。现在这个正确的规则就是这样—13条、14条，前面13条规定的是对外，后面14条规定的是对内。
你看，13条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全体连带责任人承担责任。比方说五个共同的侵权行为连带责任，现在原告向法院起诉一个，行不行啊？可以啊，我起诉三个，可不可以啊？也可以啊。我起诉五个也可以，都可以，就是你起诉部分也可以，起诉全部也可以，起诉全部那就一起确定责任了，那起诉一个或者数个，他们就先承担，因为连带责任是一个完整的责任，每一个连带责任人都有义务承担全部赔偿责任。 那我作为一个受害人，我受到损害以后，要承担连带责任的时候，我就选其中一个人有负担能力，我就让他赔就完了，可不可以啊？当然可以。13条讲的就是这个意思，而不能说，那不行吧，得全部追加吧，全部追加进来以后，五个一起判，我才能弄明白，要不然我
就弄不明白，不是这个意思，就因为连带责任当中，每一个连带责任人对整个的责任都必须承担责任，所以才叫连带嘛，要不就不是连带了。这是一个对外的关系。
那么对内的关系就是14条，连带责任人根据各自责任大小，确定相应的赔偿数额。这个是讲的责任份额，尽管连带责任对外是一个整体的责任，但是对内，几个连带责任人究竟应该分担多少啊？他也是有责任的、是有份额的，但是这个份额对受害人没有作用，对加害人，他们连带责任人之间起作用，所以它是个内部关系，所以要按照各自责任大小确定相应的赔偿数额。责任大小怎么确定？第一是过错程度，第二是原因力大小，这样来确定你到底承担多大的责任，你的份额是多少。
如果难以确定责任大小的呢？每一个连带责任的责任份额是平均分配，三个人每个人分3.3，四个人每个人分25%，就这样。第14条第一款是确定连带责任的每一个连带责任人的责任份额，然后第二款规定如果其中一个或者数个连带责任人，他的支付超出自己赔偿数额的，那么这时候他有权向其他连带责任人去追偿，说你现在就起诉我一个，我自己承担责任了，我自己承担责任以后，好，你们还有四个连带责任人呢，我全部承担责任以后，我向你们去追尝，如果是平均分配，你们每个人要赔偿20%，那你们四个人80% 给我，那么这样等于我自己还承担了20%呢。 所以这种规则，就是追偿的关系。所以你看第13条和第14条关于连带责任的规则写得特别棒，这样就把人身损害赔偿司法解释第五条完全纠正过来了，这点上，我觉得真的不错，因为第五条写得实在是不行，所以这点上，我相当满意13条、14条。 侵权责任法讲座（三）之三
杨立新 2010年7月11日
第二章讲的第三个问题，是责任方式问题，这个15条规定，侵权责任的方式主要有八种，大家看一看，这八种和原来《民法通则》的134条规定的那10种仅仅去掉了两个，违约金的问题，再去掉一个补救措施。去掉了一个违约金，去掉一个补救措施，把这两个去掉以后，剩下八个全部拿到这里来，有一个变化是什么呢？就是原来的赔礼道歉是在消除影响、恢复名誉后边，现在把赔礼道歉挪到了消除影响、恢复名誉的前边，这个小的调整，大概体现是不是赔礼道歉更重要？就做了这么个小调整，然后就规定下来，八种：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，八种。 然后第二款规定，以上承担侵权责任的方式可以单独适用，也可以合并适用，那么我就判一个赔礼道歉行不行？可以。我就判一个停止侵害可不可以？可以。两个以上适用也可以，就根据具体案件的情况，确定到底应该承担多少责任就可以了，承担哪几种责任方式就可以了。
这一部分大概有一个最大的问题，不是规定多少的问题和怎么适用的问题，还在于和《侵权法》的关系，我们看到《物权法》第三章规定的物权保护，在物权保护当中，规定了五种物权请求权：第一个确权的请求权、第二停止侵害的请求权、第三恢复原状的请求权、第四排除妨害的请求权、第五损害赔偿的请求权。
在《物权法》规定的五种物权请求权当中，除了确权的请求权以外，其他四种和我们现在《侵权责任法》15条规定的八种当中，四种是重复的，你看第一个是停止侵害、第二是排除妨害、然后第四个是返还财产、然后第六个是赔偿损失，是一样的。那么这就有一个问题，当一个人的行为侵害了物权人的财产，侵害了物权，这时候，他可能会形成，既可以在《物权法》当中找到规定，在《侵权法》当中也可以找到规定，比方说他把我的财产侵占了，
那么我是用《物权法》的规定要求他返还财产呢？还是用《侵权法》的规定要求他返还财产？ 还有，比方说他把我的财产搞坏了，我现在要求他赔偿，那我是按照《物权法》37条的规定要求损害赔偿呢？还是按照我们现在的《侵权法》的规定要求损害赔偿？这个问题很复杂，我们现在从起草《物权法》开始一直到今天，始终没有解决好这个问题。
这样就有一个问题，说那边规定成了物权请求权，这边规定了侵权请求权，那么将来会出现一种什么情况？假如说我的一个财产被受到了损害，受到了他人的损害，那么我现在去向法院起诉，是不是准许我（受害人）去选择，我是按照《物权法》规定去请求，还是用《侵权法》规定来请求，如果说准许我自己选择的话，那就有一点，我们可以比较一下，《物权法》规定的物权请求权，是不要求过错要件的，《侵权法》通常是要求过错要件的，那么我要按照《物权法》请求的时候，可能我起诉很简单啊，证明责任也很轻啊，但是我要按照《侵权法》请求的时候，我就一定要证明那个过错，证明过错，我就要承担很重的举证责任。那么在这样一种情况下，会不会大家都去选择《物权法》的规定？大家没有人选择《侵权法》的规定？所以在这点上，我们觉得解决的是不好的。
我们在起草《侵权责任法》的时候，我们也反复强调，说能不能把它分一下？比方说我有这个想法，是不是可以规定只有损害赔偿才是《侵权法》的责任方，那停止侵害、排除妨害、返还财产，这些是不是都作为《物权法》的请求权？不是赔偿的就是《物权法》的，是赔偿的就是《侵权法》的，那么这样，大概就能够把它分清楚。 清华大学的马俊驹教授采取这样一个主张，他说：你别看《物权法》规定了那些请求权，其实37条规定的请求权，赔偿的请求权应当是侵权请求权。现在多数人采取这样一种想法。我们从立法上是看不清楚的，《物权法》也这样规定，《侵权法》也这样规定，那么将来到了《人格权法》的时候，《人格权法》也还这样规定，就麻烦了。
所以这部分的整理，还需要一段时间，需要在理论上搞清楚，这一点上，大概还要最高法院做一个司法解释，这里头还涉及一个问题，在物权请求权当中，通常不适用诉讼时效的规定，《侵权法》的侵权请求权，一定要受诉讼时效规定的约束，这里面也有一个问题，我要按照物权请求权，我永远没有时效的规定，那么在《侵权法》当中，我一定要用两年的时效来规定，这不麻烦吗？所以，这个问题不解决是不行的，将来也可以通过一个方法，就是最高人民法院做司法解释的时候，他规定，比方说停止侵害、返还财产，这个可以没有诉讼时效来规定，那么这时候它可能就变成了物权请求权，那么损害赔偿一定要有时效的规定，那可能就确定它是侵权请求权。用这种方法大概也能够解决问题，那需要用这些方法来解决，现在目前还看不出来，从《物权法》和《侵权法》相同规定这一部分当中，还看不出来直接的解决办法，这是介绍的第四个问题。侵权责任法讲座（三）之四
2010年7月11日
在第二章当中，规定比较复杂的就是损害赔偿这一部分，这部分规定的条文比较多，内容也比较多，这部分我想分成三个层次来说：第一个讲人身损害赔偿、第二个讲财产损害赔偿、第三个讲精神损害赔偿。
首先讲人身损害赔偿，人身损害赔偿，我们看到原来在1986年的《民法通则》当中规定的是119条，119条规定得并不好，119条最大的问题是没有规定死亡赔偿金、残疾赔偿金，还有规定造成人身损害的时候，没有精神损害赔偿这样的规定。后来，在司法实践当中，逐渐的确认《民法通则》119条规定得太窄了，所以后来在立法机关规定的一系列的法律当中，做了一些规定，比方说在《产品质量法》当中，规定死者抚恤费的规定，在《消费者权