过错的，根据行为人的经济状况，对受害人适当补充。这是第一款。第二款规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或精神药品，对自己的行为暂时没有意识，或者失去控制状态下造成他人损害的，应当承担侵权责任。那么这两款，说的意思，大体上是不是可以分成这么三个部分。
那么第一部分，一个人他是完全民事行为能力，是个好人，没有问题的。那么他对自己的行为突然一下子就丧失了意识，丧失了控制能力，我们说这种就叫做暂时的，或者一时性的丧失心智，那么在这个期间里头，在丧失心智过程当中造成他人损害的，要不要承担责任？那么这个时候我们说他要一时性的，或者暂时的丧失了心智造成他人损害，如果是有过错的时候，他应该承担责任。那么这个过错，也是一个过错推定。那就是说当你在路边上走走走，突然一下子就犯毛病了，然后就造成他人损害了，丧失心智造成他人损害，那么这种情况下，就推定你是有过错的。如果这个行为人说我自己没有过错，或者他的家里人说他没有过错，那么这时候他要证明，所以这是一个过错推定的侵权责任。那么这个时候，受害人证明的时候，你就证明自己，证明他有违法行为，有损害实施，有因果关系就可以了。那么法官直接推定有过错。那么他不能证明自己有过错的时候，就按照第一种情况，确定承担赔偿责任。这是第一点。
那么第二点，就是如果丧失心智的这个人，他能够证明自己没有过错，那就是说我也没有过错，受害人也没有过错，那么这个时候就构成了一种双方都没有过错，对损害的发生都没有过错的这样一种情况。那么在这种情况下，那么《侵权责任法》规定，要根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。那么这是不是一个公平责任呢？也是一个公平责任。所以我们看到在33条的第一款当中规定，那么前面规定是过错推定责任，那么后面这一部分规定的是一个公平责任。那么这一部分，应当说规定的非常清楚。 那么第二款这部分规定，完全民事行为能力人因醉酒、滥用麻醉药品或者精神药品对自己行为暂时没有意识，或者失去控制，这种情况其实就是证明他是有过错的。那么你是喝酒喝醉了，造成了暂时丧失意识能力，或者你滥用麻醉品、滥用精神药品，这个时候使你的行为没有意识，或者失去控制，那么这时候你就应该承担，就是有过错，你就应该承担责任。其实我们每一个人喝过酒的人，都会知道，有的时候喝酒喝多的时候，醉的比较严重的时候，有的时候确确实实是没有意识能力的。那么你可能有意识，但是你控制不了自己的行为。那么还有的只有干脆就没有意识了，自己都不知道自己在做什么。在这种情况下，那么造成这种暂时的丧失意志，或失去控制，那不是你自己的责任吗？完全是你自己的责任，那就是过错。那么你要有过错，你当然应该承担赔偿责任。这一条规定的这种暂时丧失心智的损害责任，基本上就这么三种规则，以前我们的法律从来没有规定过的。 （四）用人者责任
第三种侵权责任，用了两个条文，那就是34条和35条。那么把这两个条文规定的侵权责任，我们把它叫做用人者的责任。那么什么叫用人者？就是一个人给另外一个人服务，那么他给他工资，他给劳务，这个时候执行劳务的人造成损害了，那么用人者就要承担责任，说的就是这种情况。所以我们把它叫做用人者的责任。那么用人者的责任，在我们《侵权责任法》里头规定了三种，第一种叫做用人单位的责任，第二种叫做劳务派遣的责任，第三种叫个人劳务的责任。那么这一部分，为什么要这样去规定？在我们司法实践当中，以前是怎么操作的？我把这个情况简单介绍一下。
原来在《民法通则》当中，关于用人者的责任，没有规定。那么后来在最高法院《关于贯彻执行<民法通则>的若干意见》当中做了一个规定，就说企业法人、它的法定代表人，他在执行工作任务的时候造成他人损害的，要由企业法人来承担责任。这个规定不够完善，但是基本道理是对的。那么一直到规定人身损害赔偿，司法解释的时候，就是2003年12月出台的《人身损害赔偿司法解释》，那么这个里头规定了三个条文规定用人者的责任，那
就是第8条、第9条和第10条。那么第8条，我们把它叫做法人侵权。那么法人侵权是什么呢？法人及其他组织的工作人员在执行职务过程中造成他人损害的，要由法人和其他组织来承担责任。那么工作人员在造成他人损害的时候，如果有过错，比如说有法人和其他组织来向他追查，这是讲了一个法人侵权责任。那么第9条讲的叫雇主责任。那么雇主责任讲的，就是私人雇佣他人做劳务。那么这个时候用的规定，与这个相似，但是有所不同。那就是说前面说的时候，第9条前面说，雇工在执行劳务过程中造成他人损害的，那么要由雇主承担责任，这是替代责任。但是后面又加上一个连带责任，那么就说雇工执行职务当中，如果有故意或者重大过失的，那么这时候雇主和雇工要承担连带责任。所以这个规则，雇主和法人侵权，在规则上有所不同。这是原来最高法院司法解释的规定。
那么还有一点，在原来最高法院司法解释第10条规定，定做人指示过失责任。那么这个规则，在《侵权法》当中虽然没有规定下来，那么定做人指示过失责任，一方与另一方签订了一个承揽的合同，那么我给你加工一个什么事情，加工一个什么物件，或者我给你搞一个装修。那么这个时候承揽人在执行承揽过程中，如果造成自己损害的时候，或者造成他人损害的时候，那原则上由承揽人来承担责任的。但是如果定做人他的选任定作人是有过失的时候，那就是替代责任。那么这时候就要定做人来承担赔偿责任。那么这种，我们会叫做定做人指示过失责任。
那么定做人指示过失责任这种侵权责任，其实在大陆法系原来是没有的。那么它是一个英美法的侵权责任，比如说在美国法当中，这种就叫做独立承揽人，那么独立承揽人他自己承担责任，所以定做人只是过失的时候，他才承担替代责任。那么在一八九几年的时候，日本起草日本《民法典》，在写《侵权法》这一部分内容的时候，就从美国法当中把这个条文拿过来，那么变成了大陆法系。
那么我们在这个问题上的做法，应该是从一九零几年的时候，我们在起草《大清律例草案》，那个时候日本的专家帮我们起草《大清律例草案》，后来就把这个规则写到了《大清律例草案》当中。北洋政府制定《民国民律草案》的时候，大体上也是沿用了这样的规则，那么一直到1930年国民政府制定《民法典》的时候，把这个定做人指示过失责任直接规定到《侵权法》责任当中了。那么1949年中华人民共和国成立，废除了国民党的伪法统，那么这个时候我们就没有《侵权法》了，那么这个情况一直延续到2003年最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》出台，才正式规定了定做人指示过失责任。这是定做人指示过失责任这样一个发展过程。 那么到了今天，《侵权责任法》把这部分又删掉，没有把它写进来，那么这一部分，我过一会儿再说这部分究竟应该怎么办？ 那么我们现在看到在最高法院《人身损害赔偿司法解释》当中，用人者责任规定了三种，法人侵权、雇主责任和定做人指示过失责任。那么在起草《侵权责任法》的时候，我们也主张法人侵权和雇主责任，他们之间应该有区别吗？原则上应该没有区别。那么我们为什么要把它区别开？因为我们是一个公有制。在一些私有制国家的《侵权法》当中，它都用一个雇佣者的责任、雇佣人责任的概念，一条都把它们全部写完了。由于我们在意识形态上有一些不同的看法，所以把法人侵权的雇主责任，把它分开来规定的。但是即使把它分开，它的规则也应该是一样的，没有必要像最高法院司法解释当中把它分成两种不同的规则，所以这是不对的。在起草《侵权责任法》的时候，我们说应该把雇主责任和法人侵权把它合并成一种，用相同的规则规定就可以了。所以在这一部分，就划成了我们现在34条的第一款，就是用人单位的责任。那么把法人侵权、雇主责任放到一起就变成了用人单位责任。
那么我们现在用人单位的责任，就规定了34条，具体内容我一会儿再说。那么在去年，就是2009年8月份的专家讨论会上，研究这一部分的时候，我们说34条用人单位这个概念把法人侵权和四个责任把它规定在一起，这是完全正确的。但是它应该有两个补充，那么这
两个补充，第一个就是劳务派遣。那我们现实生活当中，劳务派遣的用工形式比较普遍，一个人成立一个劳务派遣公司，他找一批工人，然后他去哪个工厂要人，哪个公司要人，那么劳务派遣人，你要什么样的人，我给你什么样的人，提供给他了。那么劳务派遣不仅仅在国内有，而且在国外也有，劳务派遣公司派遣工人到国外去工作。 那么在劳务派遣期间，如果出现了这种工作人员造成他人损害的时候，那么这个时候的规则应该怎么样？和用人单位的那种规则是不是一样？所以我们说这部分也应该做特别的规定。那么还提出一点，既然34条讲用人单位的工作人员，用人单位的责任，那它讲的一定是一个单位。如果雇佣一个他人来给自己工作，它不是一个单位，而是个人的时候怎么办？个人去雇了一个人，那么这部分是不是也要增加一部分内容？要不要规定个人劳务？那么后来在讨论的时候，大家都认为这两个都是应该规定的，所以在我们现在的条文当中，就增加了34条的第二款，就是劳务派遣的责任。那么同时又写了一个第35条，就是个人劳务责任。那么这样用人单位的责任，用人者的责任就形成我们现在34条和35条两个条文规定的三种形式。那就是用人单位的责任、劳务派遣的责任和个人劳务的责任。
我刚才介绍这一些，就是34条、35条，用人者的责任，在整个发展过程当中，就变成现在这种情况。这是介绍了一般情况。
下面我就分三种不同的情况来介绍用人者的责任。 1.用人单位责任
首先说用人单位的责任，那么这一条，34条的第一款，表述就是这样说的，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位来承担侵权责任。那么我们听这一部分，它做了一个一般性的规定。那么这个一般性规定说，如果这是一个用人单位，这是一个工作人员，那么他们之间有一个隶属的关系，那么如果这个工作人员在执行工作任务的时候，造成了他人的损害，大家注意不是造成自己损害，是造成他人损害，那么这个时候他人是受害人，他向谁要求赔偿？不是向工作人员要求赔偿，而是向用人单位来要求赔偿，向他来索赔。所以这样一种情况，就是用人单位的责任。那么这种责任是一种典型的替代责任。那么这个条文当中，好象有一个缺陷，这个缺陷是什么呢？就是没有讲追偿关系。那么工作人员在造成他人损害的时候，在执行职务造成他人损害的时候，如果他要是有过错的时候，那么这时候他要有过错，用人单位就可以找他追偿，为什么？就说一定要用这样的规则去约束工作人员能够更谨慎的工作，恪尽职守。那么我们可以想想这种情况，如果绝对的规定，就像现在条文这么规定的，只要工作人员造成他人损害了，统统都是老板负责，都是用人单位负责的话，他会不会这样想，反正是有人负责，造成损害有什么了不起啊。所以就会放任工作人员的疏忽。那么如果说工作人员造成他人损害的时候，如果说他要是有过错，那么就规定了用人单位可以找他追偿的时候，那么他就会想到，我一旦有过错的时候，即使老板赔了，也要找我来追偿，那我还是要承担责任的。所以在这一点上，我们说这一部分规定还是有缺陷的，应该在接下来规定一款，就是追偿关系的问题。 那么这个意见不是没提，我们也提过。那么立法机关也曾经考虑过应该有一个追偿关系的规定。但是在立法的时候，在做立法说明的时候，提了一点，追偿关系相当复杂，什么情况下可以追偿？什么情况下不能追偿？一时还没有办法弄的特别清楚，所以暂时不做规定。这个解释我觉得是没有说服力的。什么情况下可以追偿？什么情况下不可以追偿？非常清楚。就是工作人员有过错就要追偿，没有过错就不追偿，规则就这么简单。所以在这一部分，34条的第一款，用人单位责任当中，是存在这个问题。所以这个问题，大概将来要在司法解释当中去完善它。
那么在这个条文里头，还有一个问题需要说明，就是因执行工作任务，那么刚才我也简单介绍过，执行工作任务，其实相当于我们通常说的执行职务。如果你要是执行职务，是执行工作任务，那么这个时候在这种情况下造成他人损害的时候，用人单位才承担责任，如果
不是在执行职务，不是在执行劳务、工作任务的时候，你造成他人损害，不会给你承担赔偿责任的，所以这是一个必要的条件。那么怎么样去确定因执行工作任务这个概念？什么叫执行工作任务？什么叫执行职务？我们说第一点，执行工作任务，以用人单位明确指示为标准。比如说用人单位，老板说你要去干这个，那你去干这个，这个就是执行任务。或者根据你的职责，你就是干这个的，开车床的就开车床，这就是你执行工作任务。那么有的时候，如果用人单位没有明确地指示，那么这个时候他也去干事情了，干完事情也造成损害了，那怎么判断他是执行职务？那么这种情况，在理论上有三种主张。一种叫做主观说，一种叫做客观说，那么一种叫做综合说。
那么主观说，尽管老板没有分咐我去做这个事情，但是从我这个工作人员本身来讲，我确确实实是去做这个事情是给老板做的，所以就是执行职务。那么第二种叫客观说，那我们就不管你主观上怎么去想，但是你在做这个事情的时候，做这个事情最后的成果，是客观上归属于老板，归属于用人单位的，那么这个时候，这个就叫做执行职务，执行工作任务。所以在这一点上，这个叫客观说。那么还有一个综合说，或者叫做折衷说，那就是说既要主观上有那个意思，那么客观上要有那个行为，这个时候才能构成执行职务。那么在这一点上，三种学说究竟采取哪一种？最高人民法院在关于人身损害司法解释当中，曾经有一个说明，就是第9条有一个解释，用客观说。那么在这一点上，我们现在《侵权法》使用了因执行工作任务这样一个概念。那么对于执行工作任务这个概念来说，有明确指示的按照明确指示，那么没有明确指示的怎么办？用客观说。那就说他去做这样一个事情，那么这个事情最后的成果，最后的结果必定要客观上归属于用人单位，那么这个时候就可以认定他是去执行职务。那么你看34条第一款，关于用人单位的责任这一部分，大概基本的规则就是这样的。 2.劳务派遣责任
下面我要介绍34条的第二款。就是劳务派遣的责任。那么劳务派遣的责任，现在规定的是这样说的，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。那么劳务派遣单位有过错的，要承担相应的补充责任。那么这个规则和第一款规定的用人单位的规则不一样，那我们首先应该说劳务派遣是一个什么样的关系？劳务派遣和用人单位的那个，用人单位和工作人员之间的关系是不一样的。那么劳务派遣有两个不同的法律关系，这边一个法律关系，就是劳务派遣公司和工作人员他们之间签订一个劳务关系。那么然后劳务派遣机构和接受劳务派遣的那个单位，他们之间又签订一个合同关系，签订这样一个合同关系，用工的一个合同关系，然后根据这样一个合同关系，劳务派遣公司就把这个工作人员派到了接受劳务派遣这一方去工作了。那么接受劳务派遣的公司和工作人员他们之间并没有合同关系。这样两个合同关系，他们之间没有这样一个合同关系。那么这种情况就构成了劳务派遣的劳动关系。 那么在这样一种情况下，它和我们普通的劳务关系并不相同，所以工作人员造成损害的时候，赔偿责任也不一样。所以第二款就规定，被派遣的工作人员因执行工作任务造成损害的，由接受劳务派遣的用工单位来承担侵权责任。接受劳务派遣，它实际上是个用工单位。那么工作人员在他的工作单位当中，他们尽管没有一种劳务关系，没有劳动合同关系，但是他毕竟是为他提供劳动，那么他为他提供劳动，造成损害的时候，接受劳务派遣的用工单位，他就要承担赔偿责任。但是这个赔偿责任，并不是绝对的，那么下面这部分规定，说一旦接受劳务派遣的这一方，他要是没有能力去赔偿全部责任，承担全部赔偿责任的时候，所以就规定了第二段，就是劳务派遣单位如果有过错的，应当承担相应的补充责任。如果接受劳务派遣的这一方单位，他能够承担全部赔偿责任的时候，那么劳务派遣这一方，尽管有过错，它也不用承担赔偿责任，因为那边已经承担赔偿责任了。那么如果他不能承担赔偿责任的时候，那么这个劳务派遣单位，他如果有过错，那么他承担一个相应的补充责任。那么这个相应的补充责任，要理解那两个概念，第一个是补充，就是承担了赔偿责任以后你就不用赔偿
了。人家不能承担全部赔偿责任的时候，你才去补充，这叫补充责任。第二点，就是那个相应，相应的责任，是以他的过错程度和原因力相适应，并不是说接受劳务派遣那一方，他不管承担多少责任，你都要全部去补充，不是这样。而是说不管他就多少，劳务派遣这一方，仅仅按照自己的过错程度去承担一个补充责任，我该承担多少就承担多少，而不是你不能赔偿的那些，我全都赔。这个就叫做相应的赔偿，相应的补充责任。那么这一部分的规定，我觉得说的也比较清楚，规定的也很好。 3.个人劳务责任
第三种用人者的责任，就是第35条，叫个人劳务责任。那么个人劳务责任，很多人讲那就是小保姆。多数小保姆是这种情况。但是有一些小保姆也不是。比方说我自己家里雇一个小保姆在家里工作，这是个人劳务。如果说我上家政公司，我说你给我派个小保姆，那么这种情况下可能形成的劳务派遣，而不是个人劳务。所以个人劳务一定是个人和个人之间形成的这样一个劳务关系。那么在这一部分中，35条规定，个人之间形成劳务关系，其中劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任，这个就是个人劳务的基本赔偿关系。那就是说什么呢？比方说我们形成个人劳务关系，这种小保姆的这种关系，那么小保姆，就是提供劳务一方，那么雇主这一方，就是接受劳务一方。那么提供劳务一方，因劳务造成他人损害的，那么这时候接受劳务一方，就要承担赔偿责任。那么这也是一个替代责任，也是这种。这是一个基本的一个侵权关系，一个替代责任的关系。
那么如果提供劳务一方，因劳务自己受到损害了，我们前面这一句，35条前面这一句讲的是提供劳务一方因劳务当中造成他人损害，那么要由雇主承担责任。那么提供劳务一方，因劳务自己受到损害了，那这等于是工伤，那就是我因为工作造成自己的损害，这属于工伤事故这一个范畴，那么个人劳务之间发生的这种工伤事故，那么35条，后面这一句给他确定的责任根据双方各自的过错承担相应的责任。
那么这样一种叫根据双方各自的过错承担相应的责任，那么肯定说这是一个过错责任。那么谁有过错谁就承担责任，没有过错的一方不承担责任。那么根据这种情况，我们说根据双方各自的过错承担相应的责任，就可能有三种情形。那么第一种情形是什么？就是小保姆犯了过错，那就是提供劳务一方的过错。提供劳务一方的过错，那么他因为过错造成自己的损害，按照过错责任，是他自己承担责任。第二种情况，是接受劳务一方的过错，接受劳务一方让小保姆干什么事情，造成小保姆损害了，那是接受劳务一方，也就是雇主这一方，那么他有过错，那么应该承担责任。这两种情况都是双方承担各自的责任，都是全部的责任。那么如果说提供劳务一方受到损害了，接受劳务一方和提供劳务一方都有过错的时候，这个时候按照过错的比例承担责任，那就应该适用过错相抵的规则，谁有多少过错，谁就承担多少责任，没有过错就不承担责任，这个就是个人劳务的赔偿责任。
那么这里头有一个问题，我们说在《劳动法》规定的工伤事故责任当中，劳动者自己的过错并不减轻用人单位的责任。比如说你是一个企业的工人，那么这个时候你已经有劳动保险，那么这个时候你在工作当中造成自己损害，自己只要不是故意造成的损害，比方说因为重大过失，或者因为一般过失造成自己损害，比方说车床工人，你在工作过程当中，必须得戴上帽子，把头发包到帽子里头去，那是一个女工，你就不听这个，我就把头发披散着，最后在加工过程当中，然后把头发卷到机床里头去了，那么这时候造成损害，劳动者自己是有过错的，是有过失的。但是这个过失不影响工伤事故的构成。用人单位应当承担什么样的责任，工伤保险应当承担什么样的责任，照样承担什么样的责任。因为他不是故意造成的。过失并不影响工伤事故责任。但是我们现在35条讲，个人劳务这一部分，提供劳务一方因劳务自己受到损害了，那么根据双方各自的过错承担相应的责任，就变成过错责任了。所以在这一点上来说，这种规则可能对提供劳务一方不利。那么这一部分这样规定，规则和前面是不一样的。所以这一点，大家在用这个条文的时候，应有所区别。