第一章 国际私法的概念
(Chapter One The Concept of International Private Law)
本章基本内容
一、涉外民事关系与法律冲突
二、国际私法的名称、定义、范围 三、国际私法的性质 四、国际私法的渊源
五、国际私法与邻近部门法的关系 六、国际私法的体系
七、国际私法的基本原则
一、涉外民事关系与法律冲突 （一）涉外民商事法律关系
1.国际私法的调整对象是国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或含有涉外因素的民商事关系,是指在民事关系的主体/客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个含有外国因素的民事关系。 2.国际民商事关系的特点
（1）主体一方或双方是外国自然人或法人； （2）客体具有涉外因素； （3）内容具有涉外因素；
3.国际民商事法律关系包括涉外民事法律关系和涉外商事法律关系
?1988年最高人民法院《民法通则意见》第178条将“涉外民事关系”解释为： ?“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”
（二）法律冲突的本质及其产生的条件 1.法律冲突的概念：
指内容相互歧异的不同国家的法律竞相要求对同一国际/涉外民事法律关系实施管辖而形成的法律适用上的矛盾冲突状态
2.法律冲突产生的原因主要有： （1）各国民事法律制度互不相同
（2）各国之间存在着大量的民事交往，出现大量的国际民事关系 （3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位
（4）各国出于公正、合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认外国民事法律在内国的域外效力或承认内外国家法律的平等
（三）几种不同性质的法律冲突
1．区际私法(private interregional law)
它本是解决同一国家内部因不同地区的民法不一致所造成的法律冲突的法律。 2．人际私法(private interpersonal law)
它所解决的是一国之内适用于不同宗教、种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲突。
3．时际私法(private intertemporal law)
它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定不同所造成的某一民事关系是适用新法、前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。
?“动态冲突”(conflicts mobiles)。例如对于某种文物，在其原所在国，是禁止上市交易的，而在被其所有人带到的第二国所在地，却并无这种限制，在确定以该文物为买卖标的合同的合法性时，究竟是适用其现在所在地法，还是应该适用其原来的所在地法，这就是时际法律冲突中的“动态冲突”。它也是时际私法常需解决的一个问题。
（四）国际私法的调整方法 1.间接调整方法 所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
2.直接调整方法 所谓直接调整方法，就是用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
由于适用统一实体法规范避免了在国际民事交往中可能发生的法律冲突，有的学者称其为“避免法律冲突的规范”，而冲突规范则是“解决法律冲突的规范”。
二、国际私法的名称、定义、范围 （一）国际私法的名称
1.法则区别说(theory of statutes)
该名称从13世纪开始由以巴托鲁斯为代表的意大利后期注释法学者提出和使用，后为法国和荷兰国际私法学者接受和继承，并一直沿用到18世纪 . 2.冲突法(conflicts law)
这一名称最早为荷兰学者罗登堡（Rodernburg）提出。荷兰另一著名的国际私法学者胡伯（Huber）也于1864年使用过这一名称。该名称现广泛流行于英美法系国家。
3.外国法适用论(application of foreign laws)
德国国际私法学者奥斯塔特于1822年著有论述国际私法的专著，其书名就为“外国法适用论”
4.涉外私法(foreign private law)
日本学者认为，国际私法既然是规定内外国交往的私法关系，就应该称之为涉外私法。
5.私国际法(private international law)
这一名称最早由美国的斯托雷（Story）提出。斯托雷于1834年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中指出：“关于法律冲突问题，也可以很适当地称之为‘私国际法’。”法国学者弗利克斯正式使用这一名称命名其著作。因为他将国际私法认定为国际法。这一名称在法国和拉丁语系国家较为流行。中文将其翻译为“国际私法” 6.国际私法(international private law)
这一名称最早为德国学者谢夫纳（Schaffner）提出。谢夫纳于1841年在其著作《国际私法的发展》(Entwicklungen des Internationalen Privatrechts)中首次使用了这一名称。但他却认为国际私法全然是国内法。这一名称未被现代国际社会所接受。
?立法名称
–德国：民法施行法
–旧中国：法律适用条例 –泰国：国际私法
–台湾：涉外民事法律适用法（1953）
–中国：涉外民事关系法律适用法（2010）
（二）国际私法的定义
1. 根据国际私法的调整对象下定义，把国际私法定义为调整涉外民事关系的法律部门
2.从解决涉外民事关系法律冲突的角度，把国际私法定义为提供调整不同国家私法之间冲突的规范的总和，“对于涉外案件，就内外国法律，决定其适用何国法律之法则也”
3.从有关涉外民事关系应服从外国法的效力的角度下定义 “每一国家在处理某一法律问题时，决定是否应该承认某一外国法律的效力这样一个法律部门” 4.用列举国际私法的范围的方式下定义
本书对国际私法的定义：
国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。
（三）国际私法的范围
１．英美普通法系国家的多数学者认为国际私法就是冲突法，主要解决三个问题：管辖权、冲突规范和域外判决的相互承认与执行。
２．法国的多数学者认为国际私法应包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律
适用规范及管辖权规范。
３．多数德国和日本学者认为国际私法的全部任务或主要目的就是解决法律适用问题，因此，国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。
４．多数东欧国家的学者主张把外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁规范纳入国际私法的范围。
（四）国际私法的规范 韩德培教授的飞机理论：
国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事法律关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
1．外国人民事法律地位规范
所谓外国人民事法律地位规范，是指规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的法律规范 ； 2．冲突规范
这类规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。 3．统一实体规范
这类规范就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范。 4．国际民事诉讼程序规范
国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民商事案件时专门适用的程序规范。
5．国际商事仲裁规范
国际商事仲裁规范是指发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及其他各种国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。
三、国际私法的性质
（一）三种不同的理论主张
1．国际法学派认为国际私法是国际法 （1）国际私法产生于国际社会 （2）国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法所调整的社会关系没有什么不同。
（3）国际私法的作用在于划分国家之间主权扩及的范围 （4）国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则，以为不同民法体系的共处创造条件。
代表人物：德国的萨维尼（Karl von Savigny）、冯·巴尔（Ludwig von Bar）；法国的魏斯（Weiss）、毕叶（Pillet）；意大利的孟西尼（P. S. Mancini）；前苏联
的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等
2.国际私法是国内法
（1）国际私法调整的是非主权者之间的民法关系 （2）国际私法的主要渊源是国内法
（3）国际私法上的争议一般由一国法院或仲裁机构解决 （4）国际私法规范的制定和适用均取决于一国的意志
代表人物：法国的巴丹（Bartin）、尼波埃特（Niboyet）、巴迪福（Batiffol）；德国的康恩（Kahn）、努斯鲍姆（Nussbaum）、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛（Dicey）、切希尔（Cheshire）、诺斯（North）、莫里斯（Morris）、施米托夫（Schmitthoff）；美国的比尔（Beal）、库克（Cook）、艾伦茨威格（Ehrenzweig）、里斯（Reese）；前苏联的隆茨
3.国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质
（1）国际私法所调整的社会关系，既涉及国内，也涉及国际；
（2）国际私法本身既涉及一国国内利益，也涉及一国在国际关系中的利益；
（3）国际私法的法律渊源具有双重性，既有国内法，又有国际条约和国际惯例。
代表人物：德国的齐特尔曼（Zitelmann）和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基（R. Bystricky）
四、国际私法的渊源
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。
国内立法
（一）国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法是国际私法最古老的渊源之一。 （二）各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式 2．专章专篇式 3．单行立法式
（三）当代国际私法国内立法的主要特点和发展趋势 1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势
2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛
3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强 4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视 司法判例
（一）司法判例是国际私法的重要渊源
所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可以成为以后审理同类案件的依据。在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而