国际私法知识点上(北大版李双元主编)(5)

2019-09-01 19:23

1.对于同一事实,不同的国家的法律赋予它以不同的法律性质,从而导致适用不同的冲突规则,得出相互抵触的判决结果。

1908年奥格登诉奥格登案 p.119 1911年的霍尔斯案 p.119

2.不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分为实体法和程序法不同的法律部门,由于程序法一般只适用法院地法,而实体法问题需依各种不同性质的法律关系另行加以确定,因而作不同识别也往往导致适用不同的冲突规则,得出相互抵触的判决结果。

1933年普拉扬诉柯伯案 p.120 1945年科恩案 p.120

3.由于社会制度或历史传统的不同,还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况

例如在英、美普通法中,只有real property和personal property之分,而无不动产(immoveble property)动产(moveble property)之分,且两种不同制度的区分标准也不尽相同。在许多国家中有占时有效的制度,而我国目前则只有诉讼时效制度。许多国家在国内法中只有一夫一妻婚姻关系的规定,可是在有些国家却承认一夫多妻或一妻多夫也是合法婚姻。

三、识别的依据 1.法院地法说

主张以法院地法作为识别的依据来解决识别冲突问题,是德国法学家科恩与法国法学家巴丁的主张。他们认为,国际私法是国内法。因此,受理案件的法院当然只应该依自己国家国内法的同一概念与观点去进行识别。

反对此说的人认为:

首先,如果概依法院地法进行识别,则有可能导致有关的法律关系本应适用外国法的却终于得不到适用,而本不应适用外国法的却适用了外国法;

其次,如果一概要求依法院地法进行识别,在法院地法无类似于外国法概念的情况下,更会出现麻烦;

最后,即令在国内冲突法中出现的术语和别的国内法中的术语完全相同,但是由于作为国际私法对象的事实本来具有广泛的世界性,其内容与涵义也可能比其他国内法中的同一术语更为广泛。

依法院地国际私法概念识别,被称为“新法院地法说”

2.准据法说

此说为法国法学家德波涅(Despagent)和英国学者沃尔夫(Wolff)等所主张。他们认为,用来解决争讼问题的准据法,同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。 持这种主张的人显然是从萨维尼的理论出发的。就国际私法的各种法律关系而

言,在分别指定了各自准据法的场合,既然该法律关系的一切方面都依准据法,那么对有关事实构成的性质的识别,当然也应依据该法。 1954年英国莫登娜达案 p.123

批评此说的人认为,要不先进行识别,决定了有关事实构成的性质,就无从确定适用哪一种冲突规则,也无从选取出准据法来。而且,在实践中往往会遇上两个甚至两个以上国家的法律均有可能作为准据法,究应依其中哪一国的法律来作出识别,准据法说也解决不了这个问题。一般均认为,此说似乎是站在公平地对待内外国法律的立场上,但在理论上不能自圆其说,在实践中也难做到。

3分析法学与比较法学说(the theory of analytical jurisprudence and comparative law)

此说为德国拉沛尔(Rabel)和英国的贝克特(Beckett)等所主张。他们认为,识别应依建立在比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。 反对此说的人指出,此说正确的地方在于它强调了在冲突法领域中,许多问题,许多概念,都带有世界性,绝非仅限于各国国内法上相同概念的含义,因此在识别时是不能不考虑这一特点的。但直到目前,能建立在分析法学比较法基础上的共同概念还不是很多的,要求这样进行识别,目前各国法官的水平也难达到。有时,即令揭示出有关国家的相应法律概念之间的区别,也很难加以解决。

4.纽毫斯(Neuhaus)的功能定性说(Funktionel le Qualifikation)

纽氏认为,以前提出的关于识别依据的种种学说,只着眼于“从法律结构上的完善性”,是不合理的,应以功能定性说来取代。即“按各个制度在法律生活中的功能来定性”,使之易于超越各个法律规范的界限而达到解决问题的目的。

纽氏理论的目的在于使依别的方法作出识别不能存在的法律关系得以有效成立,使依别的方法定性对当事人得出不利的结果变成对当事人更有利的结果。 希腊人在德国结婚的效力问题 p.124

无人继承财产的制度 p.125 后死配偶对死者财产上的请求权p.125

?大多数国家法院以法院地法作为识别的主要依据,同时于必要时兼顾其他有关国家的解释。 ?如奥地利法院在处理国际私法案件时,其识别步骤为:首先依奥地利法对事实进

行定性或分类,如果这一步骤导致某一外国法的适用,则再参考该外国法对事实的识别。

?奥地利假象案例 p.125

?2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第8条:涉外民事关系的定性,适用法院地法律

(四)二级识别问题

为了解决识别依据,戚希尔曾于1938年,罗伯逊(Robertson)曾于1940年先后提出初级识别和二级识别(secondary charcterization)分别依据不同法律进行的理论 。

他们认为,在初级识别阶段,识别的任务只在于“把问题归入它所属于的恰当的法律范畴”,或者“把事实归入到适当的法律部类”;在二级识别阶段,则是给“准据法定界或定其适用”。其区别在于前者发生于准据法选出之前,后者发生在准据法选出以后,因此前者应依法院地法的概念进行,而后者应依已选出的准据法进行。

许多学者对这种“二级识别”理论持批判或反对的态度,认为它往往会导致专断的后果。

例如,努斯鲍姆就指出,在解决了法律选择问题以后,如果导致了外国法的适用,在需要作进一步的解释时,也只应该依该外国法作出,把这一过程专门叫做“二级识别”,只会增加混乱,因为这种依该外国法对该外国法的概念进行的解释已完全不同于法律选择的识别。应该认为,在这个阶段,已经不存在识别冲突了。

(五)不诚实识别的防止

由于对“范围”中的问题作出某种识别,不但能直接导致法院取得对案件的司法管辖权,而且还能直接导致法院国法律对争议问题的适用,因而国内国外学者均有将“识别”理解为保证内国法院管辖权行使和内国实体法适用的手段,而不将其当作正确援用冲突规范的前提。这就往往导致“不诚实的识别”的发生。

“不诚实识别”的难于防止,还有一个重要的原因就是识别多属于法官的自由裁量范围之内的问题。因此,关键还在于不断提高审理涉外案件的法院法官对“诚实信用”原则的确信,不断培养提高他们内外国法律平等的观念和构筑国际民商新秩序进程中“国际社会本位”的观念。

四、先决问题

(一)先决问题的概念

“先决问题”最早为德国法学家梅希奥(Melchior)和汪格尔(Wengler)在1932年至1934年间提出的,它是指,在国际私法中有的争讼问题的解决需要以首先解决另外一个问题为条件,这时,便可以把争讼问题称为“本问题”或“主要问题”(principal question),而把首先要解决的另一问题称为“先决问题”。 例证 P.128

先决问题产生的条件:

首先,主要问题依法院国的冲突规则,应适用外国法作准据法;

其次,该问题对主要问题来说,本身就有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;

最后,但是依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。

(二)先决问题的准据法

一派主张依主要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法,并认为只有这样才可求得与主要问题协调一致的判决结果。但人们指出,这种协调一致有时是需要用牺牲法院国冲突法的一致换来的。

另一派主张以法院地国家的冲突规则来选择先决问题的准据法

有关先决问题,目前在各国实践中,并无一致的做法。

五、区际、人际与时际法律冲突 (一)区际法律冲突

1.区际法律冲突的含义、产生和特征

区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。 (1)它是在一个主权国家领土范围内发生的法律冲突。

(2)它是在一个主权国家领土范围内具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突。

(3)它是一个在主权国家领土内不同地区之间的民商事法律冲突。

(4)它是一个主管国家领土范围内不同地区的法律制度之间的横向冲突。

2.区际法律冲突的解决

(1)一国内部跨法域的民商事法律冲突的解决 A. 用区际私法来解决

–制定全国统一的区际私法

–各法域分别制定各自的区际私法

–类推适用国际私法解决区际法律冲突

–对区际冲突和国际冲突不加区分,适用相同的规则

?B. 用统一实体法解决

–制定全国统一的实体法

–制定仅适用于部分法域的统一实体法

–制定特定领域的统一实体法作为示范法,供所属各法域采用

–一些复合法域国家的最高法院在审判实践中确立统一规则,促进内部各法域法律冲突的解决

–将在一个法域适用的实体法扩大适用于其他法域。

(2)多法域国家当事人本国法的确定 A.当事人住所地法或居所地法 B.依当事人本国的区际私法

C. 依最密切联系原则确定适用的法律

?2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第6条:涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律

3.中国的区际法律冲突

(1)特殊的单一制国家内的区际法律冲突 (2)既有属于同一社会制度法域之间的冲突也有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突 (3)既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突,又有分属不同法系的法域之间的法律冲突

(4)本地法以及本地法与国际条约之间的冲突 (5)没有最高司法机关协调

(6)各法域享有完全的立法管辖权

4.中国区际法律冲突的解决

内地、香港、澳门均类推适用自己的国际私法解决区际法律冲突 台湾1992年公布“台湾地区与大陆地区人民关系条例”,条例的民事部分对两岸法律冲突的解决作了详细规定

台湾1997年公布了“香港澳门关系条例”第38条:民事案件,涉及香港或澳门者,类推适用涉外民事法律适用法,涉外民事法律适用法未规定者,适用与民事法律关系有重要牵连关系地法律

(二)人际法律冲突

指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突

对于国际私法中人际法律冲突,在理论和实践中多主张由该外国的人际私法来解决

(三)时际法律冲突 1.时际法律冲突的含义

在一个涉外民事法律关系可能受到新旧前后两个以上法律的管辖时,究竟应该适用其中哪一个法律的问题,在国际私法学说中,有着不同的称谓。英美学者或称“时间因素”(time factor),或称“时际原则”(doctrine of intertemporality),也有叫做“法律的时际冲突”(intertemporal conflict of laws)的。

一般情况下,根据既得权原则,不少的冲突规则都明确规定了时间因素,不会产生时际法律冲突 例如:


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