继承适用被继承人死亡时的住所地法 夫妻身份关系适用结婚时夫的本国法
2.时际法律冲突的类型及解决 (1)准据法发生变更
1971年hornett v.hornett案 p.136
双方协议解决,或者法院选择更能保护双方当事人利益的法律 (2)冲突法发生变更
应在有关的法规中明确规定它是否具有溯及力,以及如有溯及力其溯及的范围如何
(3)动态冲突
最好的冲突规则中通过时间因素明确规定而给法院提供具体的指示;凡未在冲突规则中明确指定应适用何时的法律时,则可以认为是允许采用变更主义的
第六节 法律选择的基本方法
一、依法律的性质决定法律的选择 早在14世纪初,巴托鲁斯(Bartolus)创立“法则区别说”之前,意大利的一些法学家便率先主张依法则的性质把它们区分为实体法与程序法两大部门,对于程序问题,法院只适用自己的程序法。
到巴托鲁斯,则进一步提出了应把实体法再区分为物法、人法和混合法,分别定其域内域外适用的效力。“法则区别说”是一种就内外国实体法直接进行选择的方法。
国际私法中确有此类分类的必要。如: –物权依物之所在地法 –人的能力依其属人法
二、依法律关系的性质决定法律的选择
这是萨维尼首先提出的理论。他认为,法律的选择应该从探寻各该法律关系的“本座”(Seat)出发,法律关系的性质不同,它们的“本座”也会不同,其“本座”所在,也就是最适合于适用各该法律关系的准据法之所在。他曾分析了大量法律关系的性质,并且确定了它们各自的“本座”,从而对推动冲突法的立法起了很大的作用。
对于萨维尼的这种法律关系“本座”说的批判,主要是认为他对法律关系本座的分析,完全是一种虚构或拟制。
但是,较之法则区别说,萨维尼的理论确实开创了一条法律选择的新路子。
三、依最密切联系原则决定法律的选择
这一方法,从一方面来看,可以说它是萨维尼方法的发展,但是,从另一方面看,这一方法又是对萨维尼理论的否定。
依最密切联系原则指导法律选择的这种方法,在新近的理论与实践中越来越得到肯定。
1978年奥地利国际私法在第1条规定:“与外国有连结的事实,在私法上,应依与该事实有最强联系(the strongest connection)的法律裁判”,并且声明,该法规“所包括的适用法律的具体规则”,都是“体现了这一原则”的。
1971年美国的第二部《冲突法重述》也认为,美国法院应该根据“最重要联系”(the mosts ignificant relationship)原则来决定法律的适用。 1954年,法官福特审理的Autin v. Autin p.141
瑞士联邦1987年的《冲突法》第14条也规定,“根据所有情况,当案件的事实与本法典所指定的法律联系并不密切,而与另一法律有更密切联系时,则可作为例外,不适用本法典所指定的法律”。
这种方法在许多国际条约中也得到了广泛的反映
2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第2条:涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的,依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律
四、依“利益分析”决定法律的选择
“利益分析”又称“政府利益分析”。这一方法为美国法学家布朗勒德·柯里(Brainerd Currie)所提出。
在柯里的理论中,他的利益分析方法有自己的一套规则,例如他认为:
在要求法院去适用不同于法院地的外国法时,法院便应该审查这一法律所体现的政策,以及有关州能合理主张它对于在案件中执行这些政策存在着利益的情况;如果在审查时,发现只有一个州有这样的利益,而其他并无利益,法院便应适用这惟一有利益州的法律;如果发现两个州对适用自己的法律存在着明显的利益冲突,法院便须反复审查,以考虑是否能对其中一州的政策和利益作出限制性的解释以及其他可以避免利益冲突的方法;如经反复审查,认为两个州的合法利益之间冲突仍然不可避免,便应适用法院地的法律;而在法院地无利益的情况下,不可避免的利益冲突只存在于他州之间,且法院又不能以公正为理由拒绝审理该案,它也应适用自己的法律,直到人们能够提出更好的办法;
柯里的利益分析说本源之于美国最高法院早先处理工人伤害赔偿案件的实践。在1935年,美国最高法院曾受理一件阿拉斯加包装工人协会诉加利福尼亚工业事故委员会的案件,在审理中,法官斯通(Stone)就没有适用事故发生地的阿拉斯加州法,而适用了作为雇佣契约缔结地的加州法律。斯通认为,“冲突的解决,??应通过
对各州的政府利益作出评价,并且依政府利益的大小来作出决定”。 1958年 威尔金斯 诉 泽利乔乌斯基 p.144
五、依案件应取得的结果决定法律的选择
一些欧美学者认为,在传统的方法中,冲突规则的作用只在于指定一个管辖权,然后再由法官依据这一指定去援用该管辖权国家的实体法来解决整个争议问题,所以一般又把这种方法叫做“管辖权选择方法” 凯弗斯认为,在依规则选择方法直接就有关国家的实体法规定进行选择时,如经查明其内容,认为某国(州)法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应由法院地的法律来决定如何解决,但在这种场合,即令改为适用法院地实体法,也是规则选择的结果,而不必根据什么反致或公共政策制度来机械地排除外国法的适用。由于这种选择方法要求从案件取得公正的结果出发,因而又被称为“结果选择方法”。
六、依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择 许多国际私法学者还认为,追求对同一争议的判决的一致,乃国际私法得以发展起来并走向趋同化的根本动力,因此主张法院在处理涉外案件时,应从这方面着眼去进行法律的选择。做到了这一点,不但涉外民事法律关系的稳定性能得到保证,而判决也肯定能得到有关国家的承认与执行。
七、依当事人的自主意思决定法律的选择
2010年中国《涉外民事关系法律适用法》第3条:当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
第四章
外国法的适用和排除
(Chapter Four The General Issues of the Law of the Conflict of Laws)
本章基本内容
一、反致
(一)反致的概念
狭义的反致 广义的反致 转致
间接反致 双重反致
(1)狭义的反致:对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而依乙国冲突规范的规定
却应适用甲国的法律作准据法,结果甲国法院根据本国的法律判决案件,这种情况在国际私法中称为反致,法国学者称这种反致为“一级反致” ;
反致示意图 案例
一个在日本有住所的中国公民,未留遗嘱而死亡,在中国遗留有动产。为此动产的继承,其亲属在日本法院起诉。
根据日本的冲突规则,继承本应适用被继承人的本国法,即中国法,但中国的冲突规则却规定动产继承适用被继承人死亡时的住所地法,即日本法。如果日本法院适用了自己本国继承法判决了案件,就构成反致。
?(2)转致:对于某一涉外民事关系,依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法,但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法,而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国法,最后甲国法院适用丙国法作出了判决,这称为转致,法国学者称此种反致为“二级反致” ;
转致示意图 案例
一中国公民,在德国有住所,未留遗嘱而死亡,在英国遗留有动产,其亲属为此项动产的继承而在英国法院起诉。
依照英国的冲突规范,动产的继承应适用死者的住所地法即德国法,但依德国冲突规范,继承应适用死者死亡时的本国法,即中国法,如果英国法院最终适用了中国继承法判案,就构成了转致。
? (3)间接反致:对于某一涉外民事关系,甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法,但乙国冲突规范又指定适用丙国法,丙国冲突规范却指定适用甲国法作准据法,最后如果甲国法院适用本国的实体法来判决案件,就构成了间接反致 ;
间接反致示意图 案例
一住所在中国的秘鲁人,死于中国,在日本留有不动产,其亲属就该不动产的继承在日本法院提起诉讼
依日本冲突规范的规定,应适用死者的本国法即秘鲁法,但秘鲁的冲突规范规定适用死者最后的住所地法即中国法,但中国的冲突规范却规定不动产适用不动产所在地法即日本法,如果日本法院最后适用了日本的继承法,就构成了间接反致。
?(4)双重反致 :指英国法官在处理特定范围的国际私法案件时,如果依英国的冲突规范应适用某一外国法,英国法官应“设身处地”地将自己视为在外国审判,再依该外国对反致所报的态度,决定应适用的法律。
案例
一原始住所在英国的英国妇女,按照英国法的规定,其死亡时的住所是指法国,但按法国法的规定,她尚未取得法国法意义上的住所。她留下一份处置其全部遗产的遗嘱,但按照法国法她只能处置其三分之一的财产,因为她死后还留下了两个孩子。 本案中,遗嘱的有效性成为焦点。
英国法院认为,遗嘱有效性应适用死者死亡时的住所地法,由于有证据表明法国法院会适用立遗嘱人的本国法即英国法,并接受英国法向法国法的反致,所以英国法院最终适用了法国法,该妇女的遗嘱只限于处置其三分之一的财产的范围有效。 福果案
福果是一个于1801年出生在巴伐利亚,具有巴伐利亚国籍的非婚生子。从五岁开始随母移居法国,在法国设有巴伐利亚法所认为的事实上的住所,但至死未取得法国法意义上的住所。68岁时,福尔果在法国去世,生前未留遗嘱,其母亲,妻子先于他死亡,且无子女,但留有动产在法国。福果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后,要求根据巴伐利亚法律享有继承权,向法国法院提起诉讼,法国法院受理了这个案件。?
按照法国的冲突法,动产继承适用被继承人原始住所地法,因此,本案应适用巴伐利亚法,其旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是,巴伐利亚的冲突法则规定:无遗嘱的动产继承,应适用死者死亡时住所地法(且不分事实住所和法律住所)。于是法国法院便认为福尔果的住所已在法国,故应适用法国法。
(二)反致的产生条件
1.法院地法认为,其冲突规范指引的外国法,既包括实体法规则,又包括程序法规则。
2.相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致,彼此存在冲突。 3.致送关系没有中断。
致送关系的中断
依法国冲突法规定,“不动产继承适用不动产所在地法”,德国冲突法规定,“不动产继承适用被继承人的本国法”,并且两国都认为自己冲突规范指定的外国法包括外国的冲突法
现在一德国公民死于法国并在法国留有不动产,其亲属因该项不动产的继承发生争议,如果在法国法院提起诉讼,法国法院只会适用法国法。如果在德国法院提起诉讼,德国法院也只会适用德国法。
如果一法国公民死于德国并在德国留有不动产,则无论是在德国还是在法国起诉,都有可能发生反致的问题
(三)对反致问题的理论分歧 ?赞成派:
(1)采用反致可以维护外国法律的完整性 ;
(2)采用反致无损于本国主权,并可扩大内国法的适用;
(3)采用反致有利于实现国际私法所追求的判决结果一致的目标 ;