国际私法知识点上(北大版李双元主编)(3)

2019-09-01 19:23

能而且必须在境内行使,回到了绝对属地主义的立场,阻碍了国际私法的发展

(三)荷兰的法则区别说 1.历史条件

(1)资产阶级革命的胜利 (2)资本主义经济的发展 (3)国家主权观念的确立

2.代表人物和主要观点——胡伯“国际礼让说”

(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外无效; (2)凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的臣民; (3)每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 3.影响和评价

继承了达让特莱的属地主义,但是代表了新兴资产阶级的利益,有利于资本主义的发展;

(四)新法兰西学派与《法国民法典》

佛罗兰(Froland 卒于1746年)、波利诺(Louis Boullenois 1680—1762)和波依尔(Jonh Bouhier 1673—1746)便是当时法国的三大法学家。他们虽然仍坚持法则区别说,但均力主扩大“人之法则”的适用范围,赞成法律应具有域外效力。 民法典第3条对国际私法问题作了规定,该条共3款,包含了三项原则: (1)公共秩序保留——“凡居住在法国领土上的居民均应遵守警察与治安之法律”。

(2)物法——“不动产,即使属外国人所有,仍适用法国法律”。 (3)人法——“有关个人身份及享受权利的能力的法律,适用于全体法国人,即使其居住于国外时亦同”,明确规定有关个人身份和能力的法律属于“人法”,不但适用于法国境内的法国人,而且具有域外效力,

《法国民法典》划时代的重大意义 :

第一,国际私法空间领域的扩大。法国民法典施行后,法国各地方法律得以统一,需解决的已是内国法律与外国法律之间的冲突,国际私法的“国际”性从此而更突出了 。

第二,本国法主义的诞生。从此,属人法有两重含义:一指当事人的住所地法,二指当事人的本国法。

第三,成文的国际私法规范的确立。自巴托鲁斯创立法则区别说以来,国际私法的渊源主要是建立在学说法基础上的习惯法。1804年法国民法典中用较多条文规定了成文的国际私法规范后,标明从此国际私法由学说法和习惯法进入了制定法的阶段。

三、近代国际私法(19-20世纪中叶) (一)斯托雷——判例分析法

1.主要观点 ——1834年《冲突法评论》

(1)基于主权原则:内国对境内的一切人、物和法律行为拥有绝对的支配权; (2)基于国家间平等原则:一国的法律不能支配域外的人和物;

(3)基于国际礼让:一国可以适用外国法,即一个国家的法律能在另一个国家发生法律效力,完全取决于另一国家法律上的明示或默示同意。 2.发展

从发展国家间的贸易交往的需要出发,只要外国法与内国主权不想抵触,就应该推定这个外国法已被法院地国默示接受,亦即只要在内国法不特别禁止适用外国法的场合,根据国际礼让,法院便可以适用外国法。从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。

3.影响和评价

在方法论上,与欧洲大陆的法则区别学者们的思辩方法迥然不同,用归纳法取代演绎法,并把学说建立在分析美国州际法律冲突的丰富的判例基础之上,这种判例分析法给了欧洲很大的影响。

斯托雷的功绩还在于抛弃了法则区别说把法律分为物法、人法、混合法的三分法的传统作法,而是根据不同法律关系的性质,去分析法律适用问题,并且通过把法律关系分为人的能力、婚姻、离婚、合同、动产、不动产、遗嘱、继承、监护、审判权、证据、外国判决等事项来建立自己的学说体系。

(二)萨维尼与“法律关系本座说”

——1849年《现代罗马法体系》 1.主要观点

他从一种普遍主义的观点出发,认为所适用的法律,只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。

他绕过法则区别说学者们喋喋不休地谈论的法律的域内域外效力问题,而主张平等地看待内外国法律,以便达到以下目的,即不管案件在什么地方受理,均能适用同一个法律,得到一致的判决。 萨维尼建立这一理论的根据是,他认为应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际社会”,并且存在着世界各国普遍通用的各种冲突规范。因为在他看来,内外国法律既然是平等的,而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座,只要找出法律关系的本座在哪个国家,就可径自适用这个国家的法律,大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。

人的身份——住所地

物权的本座——物之所在地 债的本座——履行地

继承的本座——被继承人死亡时的住所地

家庭的本座——婚姻(夫之住所地)

——亲权(子女出生时父的住所地) ——监护(监护人的住所地) 法律行为的本座——行为完成或实施地

2.影响和评价

(1)方法论上实现了根本的变革; (2)回归了国际私法的普遍主义;

(3)大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展;

(三)孟西尼与“国籍三原则” 1.主要观点

(1)民族主义(国籍)原则

凡人的身份能力、亲属关系、继承关系都应适用当事人的国籍所属国法律 (2)意思自治原则

合同应按照当事人的自由意思适用法律 (3)公共秩序原则

如果适用外国法(即当事人本国法),或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序,就不予适用,而适用法院地法 2.影响和评价

以国籍原则为核心的孟西尼学说对19世纪后期的国际私法立法与学说都产生了深远的影响。1865年的意大利民法典,1898年的日本法例,乃至1918年我国北洋政府颁布的法律适用条例等都采用了本国法原则,而后许多国际公约也采用了这个原则。

(四)戴西(Dicey)与既得权理论

——1896年《冲突法》 1.主要观点 (1)内国法院没有义务承认和适用外国法,也没有义务承认和执行外国法院的判决;

(2)但内国法院承认依据外国法或外国判决已经取得的权利; 3.影响和评价

既得权学说是美国《第一次冲突法重述》的理论基础 戴西的这一学说,显然是为了调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的,但遗憾的是他的上述理论中使他自己陷入了更大的矛盾中。许多学者都曾一针见血地指出,一方面坚持法院不能适用外国法的前提,一方面又要求承认与执行在外国创设的权利,这二者是自相矛盾的。因为权利是依据法律产生的,保护某一权利,无非就是承认赋予该权利的外国法的域外效力。

四、当代国际私法(20世纪中叶以后)

(一)当代国际私法理论 1.美国

哈佛大学法学院教授的比尔(Beale)作报告人,于1934年编纂完成的第一部《美国冲突法重述》的理论根据便是戴西的既得权说。比尔认为:“当法律产生一个权利时,这个权利本身就是一个事实,除非它被自己的法律所改变,它应该在任何地方得到承认。”但是非常不幸的是,第一次《重述》自其问世时起,就受到了美国其他一些学者的尖锐批判。也正是在批判第一次《重述》的同时,形成了美国当代冲突法的革新运动。

库克的“本地法说”(Local Law Theory)

——1942年《冲突法的逻辑与法律基础》

(1)法院在审理涉外民事案件时总要适用自己的内国法; (2)如果案件中有根据外国法产生的权利,可以把这种权利转化为内国法产生的权利予以承认,即把外国法“并入”内国法中去。 影响与评价

首先,对既得权理论的有力批评 其次,实用主义理论研究方法

卡弗斯的“优先选择原则”

——1933年《法律选择过程批判》 (1)传统的冲突法制度只作“法域选择”,而不问所选择法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决,因而是很难选择到更好的法律的; (2)他主张改变这种只作“法域选择”的传统制度,代之以“规则选择”或者“结果选择”的方法;

(3)一是要对当事人公正;二是要符合一定的社会目的;

柯里的“政府利益分析说”

——1963年《冲突法论文集》

(1)解决法律冲突的方法是对政府利益进行分析;

(2)两个国家政府都有合法利益,其中一个国家为法院地国,则无论如何都应适用法院地法;

(3)如果两个国家都有利益,而法院地国家为无利益的第三国时,则可以适用法院地法,也可以适用法院行使自由裁量权以后认为应适用的法律。

里斯的“最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship) ——1971年《第二次冲突法重述》

(1)确定某一法律关系应适用的法律时,应确定一个地方(或国家)与案件的事实和有关当事人有最密切的联系

(2)特定法律关系中的多个连接因素,综合考虑所有因素 发展与贡献:

首先是变更了《重述》的理论基础,以“最密切联系原则”取代“既得权”学说;

其次是抛弃了硬性规则,而以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连结公式。

2.英国

——戴西和莫里斯 (1)合同自体法理论和侵权行为自体法理论 (2)把国际民事管辖权和外国判决的承认与执行纳入国际私法的范围,打破了国际私法只解决法律适用的欧洲大陆的传统模式,现在已得到国际社会的公认

3.欧洲大陆国家的主要新理论 (1)毕耶

反对把国际私法划分为各个国家的国际私法的,强调如果“国际私法在国际范围内得不到统一,就等于法律不存在”。他认为国际私法和国际公法一样,同是解决主权冲突的,所有国际私法中的冲突规范,都反映主权冲突,而国际私法正是一个从调整各个主权国家关系的国际公法规则中获取调整个人关系的规则的法律部门。

(2)巴迪福的“协调论”

冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性,其任务是充当不同法律制度的“协调人”。

(3)弗朗西斯——直接适用的法

随着国家对社会经济的干预不断增强,国家制定了一系列具有强制性的法律规范,用以调整某些特殊的法律关系,以维护本国在国际民商事交往中的利益。此类具有强制性的法律规范在调整民事关系时,可以撇开传统冲突规范的援用,直接适用于涉外民事关系 (4)齐特尔曼

他主张应该区分国际的国际私法和国内的国际私法,极力主张建立“国际的国际私法”,以补济现行各国“国内国际私法”的不足。

4.苏东国家

前苏东国家的国际私法学界尽管他们中的多数人都主张把阶级斗争系统引入国际私法,但如前苏联的隆茨、匈牙利的萨瑟、捷克斯洛伐克的卡兰斯基等都对国际私法作出过自己的重要贡献。他们一致鼓吹对法律冲突的解决,除了通过冲突规范指定应适用的法律这种间接方法以外,还应该有直接调整的这种方法的主张,现在便为中国国际私法的主流学派所接受。

(二)当代国际私法立法——瑞士


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