国际私法知识点上(北大版李双元主编)(2)

2019-09-01 19:23

且是主要渊源。在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,不少国家在民法典或相关单行法中规定国际私法规范,有的国家颁布了国际私法典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时,也起着不可忽视的作用,构成国际私法的辅助渊源。

(二)我国对司法判例的立场和态度 1.最高人民法院做出的司法解释;

2.最高人民法院对个案做出的“答复”或“批复” 3.最高人民法院公布的典型案例 国际条约

(一)国际条约是国际私法的主要渊源

作为国际私法渊源的国际条约,是指那些含有国际私法规范的条约,其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约,又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约;既包括专门规定国际私法规范的条约,又包括部分内容涉及国际私法规范的条约;既包括双边条约,又包括多边条约。

(二)从事国际私法统一工作的国际组织 1.联合国及其前身国际联盟 2.海牙国际私法会议 3.美洲国家组织

4.国际统一私法协会

5.欧洲共同体与欧洲理事会

(三)作为国际私法渊源的国际条约

1.关于外国人民事法律地位的国际条约 (1)1883年的《保护工业产权巴黎公约》

(2)1928年签订于哈瓦那的《关于外国人法律地位公约》 (3)1930年签订于海牙的《关于国籍法律冲突公约》 2.统一冲突法条约 (1)《离婚和别居公约》 (2)《未成年人监护公约》 (3)《国际货物买卖合同法律适用公约》 (4)《死亡人遗产继承法律适用公约》

3.统一实体法条约

(1)1980年《联合国国际货物买卖公约》

(2)1924年《统一提单的若干法律规则的国际公约》(1924年《海牙规则》) (3)1980年《联合国国际货物多式联运公约》 (4)1883年《保护工业产权巴黎公约》

(5)1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 4.国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约

(1)1954年《民事诉讼程序公约》

(2)1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》 (3)1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 (4)1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(简称1958年《纽约公约》) (5)1965年《关于解决国家和他国国民间投资争议的公约》(简称1965年《华盛顿公约》) 国际惯例

(一)国际惯例的概念

国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范,它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法上这种惯例具有两种表现形式:一种是不需要当事人选择而必须遵守的惯例,即强制性惯例;另一种则是只有经过当事人的选择,才对其有约束力的惯例,即任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任意性惯例。 (二)国际惯例作为我国国际私法的渊源问题 一般法理、国际私法之原则及学说 除上述几种国际私法的渊源外,根据一些国家的传统或立法以及若干国际条约的规定,一般法理(或一般法律原则)、国际私法之原则以及特定学者(或学派)的学说等,在法无明文规定时,亦可作为解决国际私法实体问题争议的依据

五、国际私法与邻近部门法的关系

一、国际私法与国际公法的关系

国际私法和国际公法在主要调整对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面,都有着重大的或本质的差别,这是毫无疑问的。

两者的联系在于

首先,在国际私法的渊源和基本原则甚至具体规定上,同样有属于国际公法的内容。

其次,当然在国际私法学界,从来认为在14世纪时最早的以“法则区别说”形态出现的理论,就是站在普遍主义——国际主义立场,试图探寻解决法律适用的普遍原则或规则。

二、国际私法与国际经济法的关系

国际经济法和国际私法的划分正如同国内经济法和国内民法的划分一样,国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的管理和干预的公法性质的规范构成,而国际私法主要是由调整平等主体之间的各种民法关系或私法关系以及规定国际民事诉讼和国际商事仲裁的一般制度的法律规范所构成。

三、国际私法与国内民法的关系

首先,国际私法所调整的民法关系都是含有涉外因素的民法关系,而民法调整的主要是完全不包含外国因素的纯国内民法关系。

其次,国际私法既然是国内民法的适用法或施行法,主要由间接性质的冲突规范所构成,而民法几乎全为直接的实体规范。

第三,国内民事争议中,程序问题的解决只适用一般民事诉讼法,而国际私法

争议程序问题的解决,许多还要适用国家关于国际或涉外民事诉讼程序的规定。

第四,在渊源上,国际私法还有国际条约和惯例这一方面,而民法的渊源全为国内立法。最后,国际私法既然调整的是涉外民法关系,因而除了坚持民法的一些基本原则外,还特别需要强调主权原则与内外人和内外国法律平等等国际法原则。

四、国际私法与“直接适用的法”的关系

“直接适用的法”也被视为与统一实体法相“并列”的另一种避开或绕开冲突规则,通过国内实体法来直接调整涉外关系的国际私法规范。 六、国际私法的体系

(一)国际私法的立法体系

国际私法的立法体系是指制定成文国际私法法典或单行法规所采用的体系。 各国的立法体系的类别。

1.按本国民法体系仅对法律适用问题作出规定

2.将冲突规范和国际民事诉讼程序规范分为两大部分,合并规定在国际私法法典或单行法规中

3.将冲突规范、外国人的法律地位和国际民事诉讼规范合并规定在国际私法法典或单行法规中

4.瑞士模式

(二)国际私法的理论体系 国际私法的理论体系,是指国际私法学者基于其对国际私法的认识所建立的学说体系。

“小国际私法”体系;“中国际私法”体系;“大国际私法”体系;英美普通法体系;法国体系。

我们采取的是“大国际私法”体系。

七、国际私法的原则 尊重国家主权原则 平等互利原则

遵守国际条约和参照国际惯例原则 重点保护弱方当事人合法权益原则

第二章 国际私法的历史 Chapter Two

History of International Private Law

本章基本内容

一、萌芽阶段的国际私法 二、早期的国际私法 三、近代国际私法 四、当代国际私法

五、中国国际私法的历史发展

一、萌芽阶段的国际私法(13世纪以前) (一)罗马法时代的“万民法”

公元前8世纪中叶至公元212年,古罗马时期出现罗马市民与非罗马市民,及非罗马市民之间的万民法。不过,万民法属于罗马内国法,而不是法律的适用法则,仍不适用外国法。

(二)种族法时代的“极端属人主义”

公元476年至公元10世纪,西罗马帝国灭亡后,欧洲大陆各民族迁徙频繁,各民族归属各自的民族法,即不以领土来划分,各民族法律只支配本民族人。它不是发生法律冲突时选择法律的属人法,而是各种族的人之间发生法律行为时各受本族法的支配 。

(三)属地法时代的“极端属地主义”

公元10世纪至公元13世纪,欧洲社会进入封建君主社会,领土观念加强,凡在领土内居住的人,不论其属什么民族,一律不得适用本民族法律,而必须受当地法律和习惯的支配

二、早期的国际私法(13-18世纪)

法则区别说产生于13世纪的意大利,于16世纪传入法国,后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上,故称为法则区别说时代。

(一)意大利的法则区别说 1.历史背景

(1)经济贸易关系的发展 (2)城邦的出现

(3)后期注释法学派的兴起 (4)不同城邦间法则的冲突

2.代表人物和主要观点——巴托鲁斯(国际私法之父) (1)属地原则:物的法则适用于领域内的物;

(2)属人原则:人的法则适用于领域内及领域外的人; (3)混合法则:行为的法则,既涉及人,又涉及物;

3.物法与人法的区分标准 词语结构的不同 例如:

英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承 英国习惯法是长子继承制 罗马法是诸子平分制

如果英国法是“不动产应归于长子”则是物法 如果英国法是“长子继承财产”则是人法

4.提出的重要冲突规则

关于人的权利能力和行为能力,不必依行为地法

侵权行为适用场所支配行为的原则,即依侵权行为地法

关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法 对于遗嘱的成立,适用立遗嘱地法,立遗嘱人的能力依其属人法 不动产适用其所在地法,动产依据“动产附骨”原则,依其属人法

5.意义

(1)首先抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点;第一个把解决法律冲突的问题分为两个主要的相互联系的侧面进行探讨,即:城邦国家的法则能否适用于在领域内的一切人包括非城邦居民,城邦国家的法则能否适用于域外?

(2)站在普遍主义的立场探讨法律冲突问题的解决

(二)法国的法则区别说 1.历史条件

2.代表人物和主要观点 杜摩兰:

(1)物法从物,涉及境内的一切物;

(2)人法从人,其效力及于境内境外自己的属民; (3)契约关系,依据“意思自治”原则; 达让特莱:

(1)原则上依据属地原则:一切习惯都是物的,物法适用的范围与主权管辖的界限一致

(2)例外的情况下依据属人法:纯粹调整人的身份能力; (3)混合法则适用属地法;

3.影响和评价

杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益,在客观上有利于促进贸易的发展;达让特莱的思想反映了封建势力的要求,他极力推崇具有封建割据性质的地方自治,主张一起法律附着于制定者的领土,由于主权只能而且必须在境内行使,法律也只


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