(4)采用反致有时可得到更合理的判决结果; ?反对派:
(1)采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨 ; (2)采用反致有损内国的立法权 ; (3)采用反致于实际不便;
(4)采用反致会导致恶性循环 ; (5)采用反致有悖法律的稳定性;
?(四)反致制度综述
1.国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度
目前,反致在多数国家的冲突法学说、判例和立法,特别是新近立法中得到了采纳,虽然在具体程度和方法上存在着差异。
2.反致制度的发展趋势 (1)普遍采纳的趋势 ; (2)适用领域的趋同性 ;
(3)在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断地受到限制
?(五)中国的相关规定
?基本态度:不接受
最高人民法院《民通意见》第178条第2款规定:“人民法院在审立涉外民事案件时,应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。” 2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》:涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。
2010年《涉外民事关系法律适用法》第9条:涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
二、公共秩序保留
(一)公共秩序保留的概念和作用 1.公共秩序保留的概念
公共秩序保留,又称公共政策、公共秩序、保留条款,它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。 2.公共秩序保留的作用
国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用,又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。 二、公共秩序保留
(二)公共秩序保留的理论 1.不同学者的理论主张
大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共秩序;如:萨维尼的法律关系本座说,孟西尼的国籍三原则和瑞士法学家布鲁歇的国内公共秩序和国际公共秩序的分类
英美法系学者则习惯于探讨法院在什么条件下可以适用公共秩序保留制度。 2.适用公共秩序保留的实际司法标准
(三)公共秩序保留的立法方式和内容 1.各国立法方式
(1)间接限制的立法方式
即明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民商事关系,从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。 (2)直接限制的立法方式 即在国际私法中明确规定,外国法的适用不得违背内国公共秩序,如有违背即不得适用。
(3)合并限制的立法方式
即在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
(四)排除适用外国法后的法律适用 1.直接规定适用内国法 ;
2.虽然也规定了适用内国法,但对适用内国法附加了一定的限制 3.拒绝审理
?我国对公共秩序保留的态度:
我国对公共秩序保留一向持肯定态度
1986年《民法通则》第150条:依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益
2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条:外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。 (四)公共秩序保留的司法运作
1.必须把国内公共秩序和国际私法上的公共秩序加以区别。 2.援用公共秩序保留不应与他国主权行为相抵触,并且不应与外国公法的排除混为一谈。援用本国的公共秩序拒绝承认外国国家的国有化法令,显然违背了国家主权原则,是滥用公共秩序保留的一种表现。
3.对于条约中的统一冲突规范,是否可援用公共秩序保留来限制其效力,颇有争议。
4.如何对待外国的公共秩序。案例:p161 ?我国: 1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则,有损于国家统一和民族团
结,就应排除;
2、如果适用外国法有损于我国主权和安全,就应排除;
3、如果适用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除; 4、如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际法上公认的公平正义原则,应予排除;
三、法律规避
(一)法律规避的概念和构成要件 1.法律规避的概念
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2.法律规避的构成要件
(1)从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。 (2)从主观上讲,法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
(3)从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
(4)从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。
(5)从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就是适用对当事人有利的法律。
(二)法律规避的性质
法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。 对此有两种不同的主张。
(三)法律规避的效力 1.肯定规避外国法的效力
2.仅仅否定规避内国法的效力 3.所有的法律规避行为均为无效
(四)我国立法对法律规避问题的规定
《民通意见》第194条规定,当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。
我国多数学者认为,规避法律既包括规避本国法也包括规避外国法。首先,规避本国强行法的行为一概无效。其次对规避外国法是否有效的问题,要个案分析,区别对待。如果当事人规避外国法中合理正当的规定,应该认为规避无效;如果规避的是外国法中的不合理的规定则不应否定该规避行为的效力。
四、外国法内容的查明
(一)外国法内容的查明的含义及外国法的性质 1.外国法内容的查明的含义
外国法内容的查明,是指一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。 2.关于外国法的性质
事实说 主要有三种主张 法律说 折衷说 (二)外国法的查明方法
1.采事实说的国家规定当事人举证证明
2.采法律说的国家规定法官依职权查明,无须当事人举证
3.采折衷说的国家规定法官依职权查明,但当事人亦负有协助的义务 我国法院的司法实践 1.由当事人提供
2.由我国驻该国的使、领馆提供 3.由该国驻华使、领馆提供 4.由中外法律专家提供
5.由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供
? 2010年我国《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款:涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
? 2007年最高院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第10条:当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的,人民法院应予确认。当事人有异议的,由人民法院审查认定。
(三)外国法无法查明时的解决方法 1.直接适用内国法 2.类推适用内国法
3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩
4.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 5.适用一般法理 6. 辅助连接说
7. 适用与当事人有最密切联系的国家的法律
?中国的规定: ? 《涉外民事关系法律适用法》第
10条第2款:不能查明外国法律或者该国法
律没有规定的,适用中华人民共和国法律
(四)外国法错误适用的救济