约定由投资公司向管理公司贷款１７５万美元，用于管理公司向购买被告巴哈马曲母普航运公司（住所地在巴哈马拿嫂市，以下简称航运公司）所属的“曲母普海”（ＳＥＡＴＲＡＭＰ）轮的股份。１２月１５日，投资公司与航运公司签订保证书，明确借款人为管理公司，保证人为航运公司，投资公司向管理公司提供１７５万美元贷款，其对价是保证人航运公司无条件、不可撤销地担保履行管理公司的义务；契据约定在巴哈马共和国法律的管辖下，船舶以第一法定抵押权抵押给投资公司，如航运公司未按约定或未按抵押权人要求支付应付款项时，投资公司有权在任何地方、任何时间通过法律或海事法院或其他合适的诉讼程序，维护自己的权利。投资公司与航运公司在巴哈马共和国船舶登记机关对“曲母普海”轮进行了抵押权登记。
?１９９６年４月１８日，“曲母普海”轮更名为“曲母普马兹”（ＭＡＴＴＺＴＲＡＭＰ）轮，其船舶所有人、船籍及其他登记事项均未变更。 后管理公司不能履约，投资公司向航运公司出具二份催款函，未果。１９９７年１２月２０日，“曲母普马兹”轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押。
? １９９８年３月１１日，原告向武汉海事法院提起诉讼，请求法院确认投资公司对航运公司所属“曲母普马兹”轮享有船舶抵押权，并准许投资公司对该轮行使第一优先抵押权；请求判令航运公司偿还贷款本金及利息。双方在庭审中同意本案适用中国法律。
? 武汉海事法院审理认为：原、被告均同意本案适用中国法律。但依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。原告投资公司与管理公司签订的借贷协议以及与被告航运公司签订的抵押契据、保证书均合法有效，且船舶抵押已在当地船舶登记机构登记，因此依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金１７５万美元及相应利息。
?【案例】一个住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，在英国留有动产．其“妻”在英国主张继承此项动产。本来，无论依英国的有关冲突规范“动产继承依死者住所地法”)或希腊的有关冲突规范(“继承依死者死亡时的本国法”)，都应适用希腊的继承法，其财产的一部分应归属于死者的妻子。但现在需要首先确定她是不是死者的妻子。由于他们是在英国按民事方式而不是按希腊法所要求的宗教仪式结的婚，因而对于他们之间是否存在夫妻关系，如果适用作为法院地法的英国法的冲突规范(婚姻方式依婚姻举行地法)指定的准据法(即英国法)，他们的婚姻是有效的，她可以取得这部分遗产；但依“主要问题”准据法所属国(即希腊)的冲突规范(婚姻方式依当事人本国法)指定的准据法(即希腊法)，他们的婚姻是无效的，她就不能取得这部分遗产。 三、先决问题
?1. 先决问题的概念及构成要件
先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为\本问题\或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为\先决问题\或附带问题。 ?构成先决问题必须具备三个条件：
?（1）主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。
（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。
（3）在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果。 ?2. 先决问题准据法的确定
先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。 红叶潭水
四、公共秩序保留
?1. 基本概念：是国际私法中的一项特殊制度，是在冲突规范适用的过程中，为限制或排除外
国法的适用而存在的一种手段或原则。
?公共秩序：是指法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念、法律基本原则，包含内国的道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则，或内国的公平、正义观念及根本法律制度等诸多问题的总称。
?因此，公共秩序又称 公共政策、特殊政策、法律秩序、善良风俗、法律之基本目的、法律之基本原则、社会秩序。 2. “保留”的原因：
外国法的内容或适用将会违反内国的公共秩序。
为维护内国法律秩序，满足社会公共利益的要求，排除因外国法的适用可能造成的不良后果，适当限制或排除外国法的适用。 3. 实施公共秩序保留制度的关键： 公共秩序的认定。
各国公共秩序保留制度立法形式： 1、直接限制方式
法中规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。 2、间接限制方式
只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法的适用。 3、合并限制方式
兼采直接限制与间接限制
4. 适用公共秩序保留制度应注意的几个问题：
1）明确界定适用条件，将外国法规定的内容与适用外国法的结果区别开。 2）正确界定内国法与国际法上的公共秩序要求，明确实施此制度的界限。 3）其实施应符合相互承认和尊重国家主权原则的要求。
4）因实施公共秩序保留制度而拒绝外国法的适用后，不能一概适用法院地法，应注意保障法律适用的合理性。
【案例】 Oppenheimer v. Cattermole(1942)案 ?【案情介绍】
? 一对德国籍犹太人父子，为逃避纳粹的迫害，从德国逃到英国，暂居在伦敦。不久，父亲因病离世，留有大笔遗产，在继承遗产时发生纠纷。其子要求继承这笔遗产，但管理难民事务的当地官员认为该遗产为无人继承财产，因为依英格兰的冲突规范，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，即德国法。但依当时纳粹德国的继承法，犹太人无继承能力。 ?【法律问题】
? 本案的审理应当遵循先例么？亦或公共秩序保留制度的应用是否恰当？ 【案例】 鲍富莱蒙王妃离婚案
?该案的原告鲍富莱蒙为法国王子，其妃子原为比利时人，因与鲍结婚而取得了法国的国籍。 ? 婚后，鲍妃又同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍离婚。但当时法国法律只允许分居不允许离婚，而当时德国的法律却允许离婚。
? 为了达到离婚的目的，鲍妃移居德国并获得了德国公民的身份，随后，鲍妃在德国法院提出与鲍离婚的诉讼并获得离婚判决。
? 鲍妃在离婚后与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民的身份回到了法国。鲍向法国法院起诉，要求宣告王子妃加入德国籍及离婚、再婚行为均无效。
? 法国法院受理了这一案件。按照当时法国的冲突法规定，婚姻能力适用当事人的本国法，由于鲍妃已归划为德国公民，其本国法为德国法。按德国法，鲍妃的离婚是有效的，但法国最高法院最终还是判决鲍妃在德国的离婚和再婚均属无效。至于其加入德国籍问题，法国法院无权审理。
五、 法律规避
1.法律规避基本概念
法律规避又称法律欺诈，当事人为实现利己动机，通过故意变更连接点来规避本应适用他的准据法，而使于其有利的另一种法律得以适用的行为。 3、法律规避的构成要件：
（1）当事人必须有规避法律的意图
（2）规避法律的行为是通过连接点的变更 来实现的。
（3）被规避的法律必须是经冲突规范的援引本应适用的法律，而且通常必须是内国或某一外国的强行性法律。
（4）规避法律的目的已经实现。 四个要素必须同时具备，缺一不可。
2、法律规避与公共秩序保留制度间的区别： 我国关于法律规避的规定：
高院意见：当事人规避我国强行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。 △ 对于规避外国强行法的情况未作规定。 【案例】 法国不动产继承的法律规避案 ?【案情介绍】
? 法国最高法院民事庭1985年3月20日维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决，认为一个定居在维尔京群岛的人规避了法律，行为无效。这个人为了避免规定保留子女的应继份额的法国法律适用于他的不动产继承，将其在法国拥有的不动产让与一个他拥有三分之二股票的美国公司，这些股票又被交给一个美国的信托公司，他仍然享有对该不动产的使用收益权，并享有自由处置权。这样，他就通过由不动产物权向动产物权的转变导致继承法适用的变更，从而非常巧妙地实现了法律规避。 ?【法律问题】
? 法律规避的构成要件是什么？本案法国法院的判决是否正确？ 六、 外国法内容的查明 1. 基本概念：
又称外国法的确定或证明。
是冲突规范适用过程中形成的一种特定程序和制度。指一国法院在审理涉外民事案件时，对依据本国的冲突规范，援引应作为准据法适用的该外国法规定的内容如何认定的行为过程。 认定的内容包括该外国法的有无、内容及其效力。 包含的两层含义：
（1）外国法内容通过什么方式查明、哪一方负举证责任、无法查明时如何适用法律？ （2）查明后出现适用上的错误后，能否通过一定的诉讼程序纠正 2. 外国法内容查明的一般方法
1）把外国法看成是“事实”，由当事人负举证责任。
2）外国法看成是“事实”，原则上由当事人负举证责任，但法官也可以直接证明并适用。 3）把外国法看成是“法律”，法官有责证明，当事人无须举证。 4）折中：原则上由法官负责，当事人须协助。 3. 当外国法内容不能查明时的解决方法 1）直接适用内国法。大多数国家采用。 2）类推适用内国法。仅限于普通法系
3）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 德、美做法。
4）适用同本应适用的外国法相近或类似的法律。日本。 5）适用一般法理。
△各国的司法实践关于外国法内容不能查明时的解决方法有多种
△上升到立法上的规定的 则只有适用内国法和驳回诉讼请求这两种。 △我国采用第二种方式：当外国法内容不能查明时即适用中国法
4. 错误适用外国法的补救
一国法院在审理涉外民事案件时，在适用作为准据法的外国法的过程中，对外国法的规定作了错误的认定，据此形成错误的判决。 错误的适用包括：法律条款的错误适用 / 法律种类的错误适用/ 对外国法内容的错误理解与适用/
对错误适用外国法的补救：
1）不允许当事人通过上诉纠正（法、德） 2）允许当事人通过上诉纠正（奥、意、中） 【案例】“华宇”轮与“珊瑚岛”轮碰撞案 ?【法律问题】
? 本案的准据法是什么？其查明的途径有哪些？
?【案情】 1994年6月10日，南京华夏公司所属“华宇”轮由印尼雅加达港驶往泰国曼谷港，在进港时被塞浦路斯奥非尔蒂斯航运有限公司所属的“珊瑚岛”轮碰撞，失去适航能力。“珊瑚岛”轮于同年7月30日抵达中国南京港，南京华夏公司遂申请武汉海事法院扣押该船，并起诉要求被告赔偿碰撞造成的损失共计175万美元。一审法院武汉海事法院认为，根据《中华人民共和国海商法》关于涉外关系的法律适用原则，本案首先应考虑1910年生效的《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》，但由于该公约对我国尚未生效，因此不能适用；其次应考虑泰国法，即侵权行为地法，但因为双方当事人均不是泰国籍，故不倾向适用泰国法，遂以当事人未提供泰国法为由不予适用；最后适用法院地法，即《中华人民共和国海商法》，判决被告赔偿原告80余万美元。
?被告不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北高院认为：根据《中华人民共和国海商法》第273条规定，本案应适用侵权行为地法，即泰国法，但根据最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第193条规定的途径未能查明泰国的有关法律，因此应适用中国法律。原审法院在未完全按照前述规定查明泰国法的情况下即适用中国法律不妥，但事实认定正确，依此，湖北高院判决驳回上诉，维持原判。 ? 【法律问题】
? 本案的准据法是什么？查明的途径有哪些？ 我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明： ?（1）由当事人提供；
?（2）由我驻该国的使领馆提供； ?（3）由该国驻华使领馆提供； ?（4）由中外法律专家提供；
?（5）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 白雪夕阳
第九章 权利能力和行为能力的法律适用
?〔基本知识点〕
?一 、自然人权利能力的法律适用
二、自然人行为能力的法律适用
三、 法人权利能力和行为能力的法律适用 一 自然人权利能力的法律适用
?（一） 自然人权利能力的法律冲突 ?自然人权利能力
?包括一般权利能力、特别权利能力 ?一般权利能力：
?是民法学上所讲的享受权利和承担义务的能力或资格。
?特别权利能力：是外国人在一般权利能力之外，在内国所享有的民事权利能力或资格。 ?例如日本人不可以买美国土地
自然人权利能力及其法律适用 （2）死亡
推定死亡／存活制度的冲突 《德国民法典》
英国高等法院1945年关于科恩夫人的财产继承案
?各国宣告失踪和宣告死亡的法律冲突 ：
?（1） 有的国家同时存在宣告失踪和宣告死亡制度，而有些国家则只是作单方面规定
（2） 失踪宣告或死亡宣告的时间各异。
（3） 失踪宣告或死亡宣告发生效力的日期不同 （4） 宣告失踪与宣告死亡的实际法律后果不同
中华人民共和国民事诉讼法 第十五章 特别程序 （2007年10月28日修正）第三节 宣告失踪、宣告死亡案件
?第一百六十六条
公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地
基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十七条 公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
?第一百六十八条 人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百六十九条 被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
?（二） 自然人权利能力的法律适用
三种做法：
（1）适用有关法律关系准据法所属国的法律 （2）适用法院地法。
（3）适用当事人的属人法。
大多数国家适用当事人的属人法。
?（三） 涉外失踪或死亡宣告的管辖权与法律适用
关于管辖权的三种主张： （1）由当事人国籍国管辖； （2）由他的住所地国宣告；
（3） 原则上由失踪者本国法院管辖，但在一定条件下和一定范围内，可由其住所地国或居所地国管辖。
?大多数国家采取第三种观点。
?涉外失踪或死亡宣告的法律适用