建筑物区分所有权立法存在的问题及所
应采取的司法对策
作者：杨立新 发表时间：2009-07-24 浏览次数：305 关键词：物权法 物权法草案 司法实践 法律关系 所有权
《物权法》2006年3月就要通过立法程序，成为正式的法律了。其中关于建筑物区分所有权的规定，可以说是利弊参半。如果就是这样的内容作为现实的立法，那么，对于司法提出的挑战，应当说是很严峻的。一方面，建筑物区分所有权从无到有，使处理这种民事纠纷有了正式的法律依据；但是另一方面，还必须看到，这个法律关于建筑物区分所有权的规定是不完善的，存在一些问题，而这些问题不解决，在司法实践中就无法处理好这种日益普遍的民事纠纷案件。因此，随着物权法的公布实施的日益临近，摆在人民法院面前的这个问题也就越来越现实地压在法官的面前。因此，我们必须面对它，提出解决的办法。这就是我的这篇文章的主题。
一、《物权法草案》规定建筑物区分所有权的内容及存在的问题
《物权法》草案规定了建筑物区分所有权的基本问题，在这些规定的内容中，存在一些重要的问题需要解决。
（一）《物权法草案》规定建筑物区分所有权的基本内容
《物权法草案》规定建筑物区分所有权共有5个方面的问题。
1．《物权法草案》对建筑物区分所有权的基本概括
《物权法草案》第73条规定的是建筑物区分所有权的基本内容，将建筑物区分所有权分为专有权、共有权和共同管理权三个权利。可见其采取的立场是三元
论。
对于建筑物区分所有权应当包含哪几种权利，学说上有四种不同的观点。第一种观点是包括专有权、共有权、成员权和相邻权；第二种观点就是该条文中说的三元论；第三种观点是认为包括专有权和共有权； 第四种观点认为这个权利纯粹就是共有权。
《物权法草案》第73条规定的建筑物区分所有权的内容是三元论，但是与一般的三元论观点又不一样，有一点新的变化。一般认为建筑物区分所有权的三个组成部分分别是专有权、共有权和成员权，但是，草案的这个条文把它变成了专有权、共有权和共同管理权，变化的内容是成员权变成了共同管理权。按照一般的三元论观点，建筑物区分所有权包括专有权、共有权和成员权，在这三个权利之外，还存在对区分所有建筑物的管理问题，区分所有人基于其成员权对区分所有的建筑物进行管理。草案第73条把成员权和管理权放到了一起，成为了一个权利。这样的变化大体上说是可行的，但严格说起来也不是很好，因为管理权讲的是管理的职能，而成员权讲的则是建筑物整体权利中的各个成员的权利，各个成员加起来是一个整体，就是区分所有人会议，区分所有人在会议中享有一个成员权。
我认为，《物权法草案》过于重视建筑物区分所有权中的管理权，把人们的注意力引向了对建筑物的管理，这不能说不对；但是建筑物区分所有权的重心不在管理权，而在于专有权，管理权仅仅是行使专有权、共有权的办法、途径。可是，草案在“建筑物区分所有权”这一章的15个条文中，大部分都是在规定管理权。特别是关于建筑物区分所有权人会议的性质，最后一个条文规定，它仅仅在两个方面可以提起诉讼，对于其他的职能则完全没有规定。 而国外则大多规定区分所有人会议大会就是一个法人，比如日本就规定了两种，区分所有人有30户以上的
就是一个法人，29户以下就是其他组织。其他国家的立法最少也规定区分所有人会议是其他组织的性质。物权法草案对这些都没有规定。可见，物权法草案对建筑物区分所有权采用的是变化了的三元论的理论，这也就在司法中会出现一些问题，必须提出解决的办法。
2．《物权法草案》对专有权的概括
草案的第二个部分规定的是专有权问题，这是建筑物区分所有权中最为重要的问题。但是草案中一共只有两个条文，即第74条和第75条两个条文。
第一个条文规定的是专有权的内容及其规则。首先是规定专有权的所有权权能，区分所有人对区分所有的建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，拥有了所有权的全部权能，与其他所有权的权能没有区别。这是对的。其次是规定了对专有权的限制，行使专有权不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。这也是对的。
第二个条文规定的是专有权的主导性。在建筑物区分所有权的三个权利中，专有权是主导权，就是所谓的建筑物区分所有权的“单独性灵魂”，它带动其他两个权利。无论购买区分所有的房屋还是出让区分所有的房屋，只要购买或者出让区分所有的房屋的专有权就可以了，共有权和成员权就跟着一并处分了。第75条规定，业主转让其建筑物专有部分所有权的，其对建筑物共有部分享有的共有权和共同管理权视为一并转让。其实完全不是“视为”一并转让，而是“确切的”一并转让。
这两个规则说得是清楚的，没有问题。但是，条文对专有权部分的规定也仅此而已，还有很多具体的规则没有规定，因此是非常遗憾的。在这些条文中，唯有一条规定了专有权的规则，就是第80条，将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房
的，应当经有利害关系的全体业主同意。这一条根本不是管理权的问题，这实际上专有权人的义务。而现在缺少的这一部分规则的内容，恰恰是司法实践所要解决的问题，没有司法的补充，专有权的单独性灵魂和它对其他两个权利的带动就无法实现。
3．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共有权的规定
草案的第三个部分是对共有权的规定。共有权是建筑物区分所有权的“共同性灵魂”。在建筑物区分所有权中，只有共有权，才把区分所有权人也就是业主联系起来、联合起来。草案中所谓的“业主”，就是区分所有权人。尽管“业主”这个词用在这里是非常不准确的，但是立法者认为这种称谓体现了人民性和法律的通俗性，我们姑且如此适用这个概念。
所有关于建筑物区分所有权的规定中，有关共有权的规定就只有第76条这一个条文。这一条文有两款：第一款规定的是“确定的共有部分”，确定的共有部分有绿地、道路以及物业管理用房；第二部分是“不确定的共有部分”，比如车位、会所，第二款规定，会所、车库的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，除建设单位等能够证明其享有所有权外，属于业主共有。这两个部分形成对照，一款规定确定的共有部分，另一款规定不确定的共有部分。这种结构是好的，层次和逻辑都非常清楚。
但是问题是，区分所有的建筑物的共有部分绝不止这两个部分。共有部分更重要的也不是这些问题，更重要的是地基、楼道、电梯，对这些重要的共有部分没有规定，是明显的立法缺漏。我们的立法往往对最重要的问题是不加以规定，因为对这样显而易见的问题不用规定，就像《婚姻法》不规定夫妻有同居的义务一样，谁都知道的问题，立法不用规定。对建筑物区分所有权的共有权，应当分
为三部分：第一款应该规定建筑物本身的共有部分，如楼道、楼梯、电梯、门廊、台阶等共有部分，第二款规定绿地、道路等确定的共有部分，第三款规定会所、车库这种不确定的共有部分。
这一部分关于共有权的内容最重要的缺陷在于：（1）无法确定专有权的专有部分与共有部分的界限，因为没有规定专有部分的范围界定，又没有规定共有部分的范围界限，因此等于没有界限，权利没有边界。（2）共有权的权利义务关系是什么，有哪些具体内容，也没有规定。这两个问题是关键性的问题。如果就这样的通过了，就需要司法的补充，唯一的办法就只有依靠司法解释了。
4．《物权法草案》对建筑物区分所有权的共同管理权的规定
从内容的篇幅上看，第四个部分是这一章的主体部分，从第77条以后都是在讲共同管理权。分为七个部分：（1）管理组织，就是业主大会和业主委员会；（2）业主大会和业主委员会决定的事项范围和程序；（3）业主大会和业主委员会决议的效力，业主委员会的决议对全体业主有约束力；（4）维修基金和费用；（5）业主大会、业主委员会与物业的关系，把物业管理条例的基本内容写进来了；（6）区分所有建筑物的管理，这一部分分为三个层次。第一个层次是约束业主的，规定业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。第二个层次规定业主大会和业主委员会的管理权限，业主会议和业主委员会对任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权按照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除影响、排除妨害、赔偿损失。第三个层次规定区分所有建筑物的行政管理，包括建设规划、环境卫生、公安等行政主管部门应当依照有关法律、法规，对建筑区划内损害他人合法权益的行为予以处理。（7）业主大会和业主委员会的主体地位。物权法草案没有把业主大会规定为法人，这是意料之中的，但是应该