政赔偿程序实行“行政先行处理”原则。
行政先行处理是指在行政赔偿请求人向法院单独提起行政赔偿诉讼之前，应先向行政赔偿义务机关要求赔偿，由行政机关依法进行处理。如果行政处理未能解决争端，则请求人可提起赔偿的诉讼程序。 (一)行政赔偿的非诉讼(行政)程序
1．行政赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求。
2．赔偿义务机关受理赔偿请求并依法予以赔偿或者拒绝赔偿。 (二)行政赔偿的诉讼(司法)程序的基本内容
1．行政赔偿请求人经过行政先行处理后不服而向法院提起行政赔偿诉讼。 2．有权管辖的人民法院经过审查后决定受理或不受理行政赔偿诉讼。
3．人民法院依法进行审理并作出裁判或调解。原告负部分举证责任。赔偿诉讼可适用调解。 4．裁判的执行。
九、行政追偿的概念、要件及追偿人与被追偿人
追偿就是国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托组织和人员承担邵分或全邵赔偿费用的法律制度。
国家行政机关行使追偿权，必须具备两个条件：
1．赔偿义务机关已经向受损失的公民、法人和其他社会组织支付了赔偿金、返还了财产或恢复了原状； 2．行政机关工作人员及受委托的组织和个人对加害行为有故意或重大过失。 追偿人就是赔偿义务机关。
被追偿人则是实施加害行为的行政机关工作人员或受委托的组织和个人。 十、我国国家赔偿的方式
根据我国《国家赔偿法》的规定，我国的国家赔偿以金钱赔偿为主要方式，以返还财产、恢复原状以及恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等方式为补充。
1．金钱赔偿。即将受害人的各项损失折算成一定的金额，以金钱折抵受损害人的损失。但如果采用其他方式更便捷易行，则适用其他赔偿方式。金钱赔偿的适用，应当以不能返还财产或恢复原状为前提。
2．返还财产。即国家机关将违法取得的财产(一般是指原物及其孳息物)返还给受害人。此种方式只能适用于物质损害，尤其是在物品失去控制的情况下，而且只有在比金钱赔偿更便捷时才适用。
3．恢复原状。即将被国家机关违法行为侵害的相对人的财产或权利恢复到受损害前的形状、性能或状态。此种方式只有在比金钱赔偿更便捷的情况下才能适用。
4．其他国家赔偿方式。即恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等赔偿方式。通常适用于国家机关违法行使职权限制或剥夺公民人身自由、侵犯公民人身权利，并在一定范围内造成对公民名誉权和荣誉权的损害的情况下。国家机关在纠正违法行为时，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 十一、我国国家赔偿的计算标准 (一)人身权损害赔偿的计算标准
人身权的损害包括侵犯公民人身自由权和侵犯公民生命健康权两类，具体包括限制和剥夺人身自由、损害人格权、损害健康致人伤残，致人死亡。其损害赔偿计算标准分别为：
1．人身自由权损害赔偿的计算标准：一般以受害人被羁押的时间乘以每日赔偿金额计算。每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。“上年度”应当是指赔偿义务机关、复议机关作出赔偿决定时或者人民法院赔偿委员会维持的原赔偿决定作出时的上年度。日平均工资数额应当以职工年平均工资除以全年法定工作日数的方法计算。 2．生命健康权损害赔偿的计算标准：(1)造成身体损害的，应当支付医疗费及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度平均工资的5倍。(2)造成部分或全部丧失能力的，应当支付医疗费及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定：部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍；全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的20倍；造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，应当支付生活费。(3)造成公民死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费。总额为国家上年度职工年平均工资的20倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人还应当支付生活费。 (二)财产权损害赔偿的计算标准
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根据《国家赔偿法》的规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的处理办法与赔偿标准如下： 1．对于罚款、罚金、追缴、没收财产或者违反国家规定征收财物、摊派费用的，应当返还财产。
2．查封、扣押、冻结财产的，应当解除对财产的查封、扣押、冻结；应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。 3．对财产实行违法强制措施后，财产已经拍卖的，给付拍卖所得价款。
4．吊销许可证和执照、责令停产停业造成损害的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。 5．对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 十二、国家赔偿费用
国家赔偿费用是指国家机关赔偿受害人损失所需的费用。
国家赔偿费用由国家拨款支出，列入各级财政预算，具体办法由国务院规定。
国家赔偿费用由赔偿义务机关先从本单位预算经费和留归本单位使用的资金中向请求权人支付，支付后再向同级财政机关申请核拨。赔偿义务机关、复议机关和人民法院不得向赔偿请求人收取任何费用，对赔偿请求人取得的赔偿金也不予征税。
第二十一章 行政诉讼法概述 学习重点问题
一、行政诉讼的概念和特征
行政诉讼是解决行政争议的重要法律制度。所谓行政争议，是指行政机关和法律法规授权的组织因行使行政职权而与另一方发生的争议。行政争议有内部行政争议和外部行政争议之分。行政诉讼与行政复议是我国解决外部行政争议的两种主要法律制度。
在我国，行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关和法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益，依法定程序向人民法院起诉，人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下，对具体行政行为的合法性进行审查并作出裁决的制度。 我国的行政诉讼具有如下特征： 1．行政案件由人民法院受理和审理。
2．人民法院审理的行政案件只限于就行政机关作出的具体行政行为的合法性发生的争议。 3．行政复议不是行政诉讼的前置阶段或必经程序。 4．行政案件的审理方式原则上为开庭审理。 二、行政诉讼案件的构成要件
在我国，行政诉讼案件的构成应当具备以下五个要件：
1．原告是认为行政机关及法律、法规授权组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。行使行政职权的行政机关或者法律法规授权的组织不能充当原告。
2．被告是作出被原告认为侵犯其合法权益的具体行政行为的行政机关及法律、法规授权组织。
3．原告提起行政诉讼必须是针对法律、法规规定属于法院受案范围内及属于受诉法院管辖的行政争议。 4．原告必须是在法定期限内起诉。
5．法律、法规规定起诉前必须经过行政复议的，已进行了行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。 三、行政诉讼与民事诉讼的关系
行政诉讼与民事诉讼是两种相互联系又有重大差异的司法活动。
一般说来，行政诉讼是从民事诉讼中分离出来的，其发展之初，往往适用民事诉讼程序。而且许多司法原则是共同的，如公开审判、回避制度、两审终审制、合议制等。所以二者存在着紧密的联系。但行政诉讼与民事诉讼毕竟是两种不同的诉讼程序，他们之间存在着许多差异，主要的有：
1．案件性质不同。民事诉讼解决的是平等主体之间的民事争议；行政诉讼解决的是行政主体与作为行政管理相对方的公民、法人或者其他组织之间的行政争议。
2．适用的实体法律规范不同。民事诉讼适用民事法律规范，如民法通则等；行政诉讼适用行政法律规范，如行
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政处罚法、治安管理处罚条例等。
3．当事人不同。民事诉讼发生于法人之间、自然人之间、法人与自然人之间；行政诉讼只发生在行政主体与公民、法人或者其他组织之间。
4．诉讼权利不同。民事诉讼中双方当事人的诉讼权利是对等的，如一方起诉，另一方可以反诉；行政诉讼双方当事人的诉讼权利是不对等的，如只能由公民、法人或者其他组织一方起诉，行政主体一方没有起诉权和反诉权。 5．起诉的先行条件不同。行政诉讼要求以存在某个具体行政行为为先行条件；民事诉讼则不需要这样的先行条件。
6．是否适用调解不同。通过调解解决争议，是民事诉讼的结案方式之一；行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查，因而不可能通过被告与原告相互妥协来解决争议。 四、行政诉讼法的概念和特征 （一）行政诉讼法的概念
行政诉讼法是指有关调整人民法院和当事人及其他诉讼参与人在审理行政案件过程中所进行的各种诉讼活动以及所形成的各种诉讼关系的法律规范的总和。简言之，行政诉讼法就是调整行政诉讼法律关系的法律规范的总和。 行政诉讼法有狭义和广义之分。通常所说的行政诉讼法是指狭义的行政诉讼法即行政诉讼法典。但在实际行政诉讼中所称行政诉讼法则是指广义的行政诉讼法，既包括行政诉讼法典，也包括其他法律、法规中有关或者适用于行政诉讼的原则、制度和一些具体规定等。 （二）行政诉讼法的特征
行政诉讼法以行政诉讼关系为调整对象，由此决定了它具有以下特点：
1．行政诉讼法是我国法律体系中的重要法律部门。行政诉讼法是我国的三大诉讼法之一。行政诉讼法作为全国人大制定的基本法律，决定了其在我国法律体系中的重要地位。
2．行政诉讼法是一种诉讼程序法。行政诉讼法是具体规范行政争议的裁判过程及人民法院和诉讼参加人在诉讼过程中各种活动的准则。
（三）行政诉讼法的作用（立法目的）
行政诉讼法具有以下三个方面的作用（立法目的）： 1．保证法院正确、及时地审理行政案件。 2．保障公民、法人或者其他组织的合法权益。 3．维护和监督行政机关依法行使行政职权。 五、行政诉讼法的渊源
我国广义即实质意义的行政诉讼法的渊源主要有： 1．《中华人民共和国行政诉讼法》。
2．单行法律、法规中有关行政诉讼问题的规定。 3．《民事诉讼法》中可以适用于行政诉讼的规定。
4．最高人民法院和最高人民检察院关于审理行政案件的司法解释。
5．国际条约和行政协定中有关行政诉讼的规定（我国声明保留的条款除外）。 六、行政诉讼的基本原则
行政诉讼法基本原则是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。
行政诉讼法基本原则对行政诉讼活动有拘束力。无论是人民法院还是诉讼当事人、其他诉讼参与人都要遵循。 行政诉讼法基本原则主要包括以下具体原则： （一）人民法院依法独立行使审判权原则
人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉： 1．行政审判权由人民法院统一行使。
2．就具体案件的审判来说，各人民法院的审判权独立。 3．审判人员独立。
（二）以事实为根据、以法律为准绳原则
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人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳：
1．以事实为根据要求人民法院审理行政案件，作出裁判之前将相关的事实调查清楚。
2．以法律为准绳要求人民法院审理行政案件时，不管是对被诉具体行政行为合法性进行审查、判断还是作裁定或决定，均应依法进行。
（三）具体行政行为合法性审查原则
只有在公民、法人或者其他组织对具体行政行为的合法性提出异议时，才能通过行政诉讼的方式解决，而行政机关在法律、法规授予的行政自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理、适当的问题，原则上只能通过行政复议由行政机关自行判断和处理。 （四）当事人地位平等原则
行政诉讼中当事人双方法律地位是平等的，当事人有平等的诉讼权利和诉讼义务。但这并非指原、被告诉讼权利和义务完全对应。
（五）民族语言文字原则
在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和发布法律文书，应当为不通晓当地民族通用语言、文字的诉讼参与人提供翻译。 （六）当事人有权辩论原则
在行政诉讼中，当事人有权针对案件事实的有无，证据的真伪，适用法律、法规的正确与否诸方面进行辩论。 （七）合议、回避、公开审判及两审终审制
行政案件技术性、知识性较强，而且行政诉讼当事人一方为行政机关，独任审判难以胜任，采用合议制有利于行政案件的公正解决。
为保证案件的公正审理，行政诉讼同民事、刑事诉讼一样，坚持回避原则和公开审判原则，并实行两审终审制。 （八）人民检察院实行法律监督原则
人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督，以保障行政诉讼活动依法进行。
第二十二章 行政诉讼的受案范围 学习重点问题
一、行政诉讼受案范围的含义
行政诉讼的受案范围，又称法院的主管范围，是指法院受理并审理行政争议的范围。
从法院与行政机关的关系而言，行政诉讼的受案范围是指法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从公民、法人或者其他组织的角度而言，行政诉讼的受案范围是指对行政机关的哪些行政行为不服时可以向法院起诉，以寻求司法救济。
二、行政诉讼受案范围的确立方式
行政诉讼受案范围的确立方式决定着受案范围的宽窄。世界各国所采取的确定方式主要有3种：一是列举式，二是概括式，三是结合式。我国的《行政诉讼法》采取的是结合式的确定方式，但又具有我国的特色：
1．总的概括规定。《行政诉讼法》规定，人民法院总的受案范围为因具体行政行为发生的争议，排除了因抽象行政行为发生的行政争议的可诉性。
2．限定的概括规定。《行政诉讼法》规定，人民法院的受案范围限于具体行政行为的合法性，排除了因具体行政行为是否合理发生的争议的可诉性。
3．肯定式分类列举。《行政诉讼法》列举了8类因具体行政行为合法性发生的争议为受案范围，排除了除此之外的其他具体行政行为合法性发生的争议的可诉性。
4．肯定式个别列举。《行政诉讼法》规定，人民法院除受理上述8类行政案件外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。这一规定为将来通过单行法律、法规列举的方式逐渐扩大人民法院的受案范围提供了法律依据。
5．否定式分类列举。《行政诉讼法》列举了因4类事项发生的争议不属于人民法院的受案范围之内。 三、行政诉讼受案范围的确定标准
根据《行政诉讼法》的规定，行政诉讼受案范围的设定标准有下述三项：
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1．具体行政行为标准。即人民法院只受理因行政机关的具体行政行为引起的争议案件。所谓具体行政行为，是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权利义务产生实际影响，也即与该行为存在法律上利害关系的行为（包括不作为行为）。
2．人身权、财产权标准。即《行政诉讼法》明确列举的七类可诉的侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为以外行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其他人身权、财产权（如政治权利、劳动权、休息权、文化权以及受教育权等）的，也属于行政诉讼的受案范围。
3．法律上利害关系标准。即与具体行政行为有法律上利害关系的行政相对人对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。所谓法律上利害关系，是指具体行政行为的作出直接影响到行政相对人法律上的权利义务关系。根据司法解释的规定：有下列情形之一的，行政相对人可以依法提起行政诉讼：(1)被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；(2)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；(3)要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；(4)与撤销或变更具体行政行为有法律上利害关系的。 四、人民法院应予受理的行政诉讼案件
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列几类具体行政行为不服提起的行政诉讼：
（一）行政处罚案件
行政处罚行为是行政机关对相对人的一种惩处，是典型的具体行政行为。不服行政处罚行为而提起行政诉讼亦是实践中的典型现象。
行政处罚行为主要有以下几种： 1．申诫罚。包括警告和通报两种方式。
2．财产罚。包括罚款、没收违法所得和没收非法财物。
3．行为罚。包括两种：一是责令停产停业和暂扣许可证、执照；二是吊销许可证、执照。 4．人身自由罚。主要指行政拘留和劳动教养。 （二）行政强制措施案件
行政强制措施是行政机关根据需要对有关人员的人身或财产施加限制的强制性手段，如强制管束醉酒者、强制预备人员服兵役、强制划拨银行存款等。通常而言，对行政强制措施不服而提起行政诉讼应以该行政强制措施所执行的具体行政行为为诉讼标的；只有在行政强制措施执行错误如超范围划拨时方可单独起诉执行行为。 （三）侵犯法律规定的经营自主权案件
经营自主权是市场主体依法享有的自主调配和使用其人力、财产和物力的权利。实践中侵犯市场主体经营自主权的主要表现形式有：强行上缴税收利润；强制变更企业名称、改变企业性质；强行联营、分立或者兼并、改变企业隶属关系；强行签订、变更、解除合同，非法确认合同的效力；干预、限制供销渠道，撤换依法应由职工代表大会或股东大会或董事会选举或聘任的企业领导人、法定代表人等。行政相对人对以上诸种行为不服的，均可以提起行政诉讼。
（四）行政许可案件
不服行政许可行为的行政诉讼是指相对人认为符合条件申请行政机关颁发许可证，行政机关拒绝颁发或不予答复而提起的诉讼。只要行政相对人提出了许可申请，行政机关拒绝颁发许可证或执照或者迟迟不予答复，申请人即可提起行政诉讼。
（五）不履行法定职责案件
保护行政相对人的人身权、财产权是许多行政机关的法定职责。行政机关不履行法定职责，影响行政相对人权益的实现或者给行政相对人的人身权、财产权造成实际损害的，行政相对人即可提起行政诉讼，要求行政机关继续履行职责或者予以行政赔偿。 （六）抚恤金案件
抚恤金是军人、国家机关工作人员、参战民兵、民工等因公牺牲或者因病伤残、死亡后，国家为死者家属或者伤残者本人设立的一项基金，用以补助他们的生活，维持其本人或家属的日常生活的有关款项。行政机关不依法发给抚恤金或者救济金、福利金、保险金、奖励金等的，行政相对人可以提起行政诉讼。 （七）违法要求履行义务的案件
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