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中国土地制度的法制建设
王卫国
中国政法大学校长助理、民商经济法学院院长、博士生导师、教授
一、土地制度改革的基本路向
（一）我国土地制度的基本特点
1. 改革开放前我国土地制度的基本特点
首先我们需要了解一下，改革开放前我国土地制度的基本特点。基本特点可以用八个字来概括：公有公用、禁止流转。所谓公有公用就是所有权属于国家或者集体，这叫公有。然后土地的使用在城市的建设用地也好、其他的用地也好，基本上都是由国营单位来使用的，是用无偿划拨的方法来分配使用的。所以不存在土地流流转，特别是市场化流转的问题。
过去在农村，人民公社也是集体生产，集体核算集体分配。因此土地基本上处于公有公用的状态。因此这种情况下，土地也就是不可以流转的。举个例子来讲，1975年的宪法是这样规定的：矿产、水流、国有森林等等荒地等其他资源都属于全民所有，然后国家可以根据法定条件对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用和收归国有。当然这个土地也是属于全民所有，要么是集体所有。原来的75年宪法规定，人民公社是政策合一的组织，然后实行三地所有地为基础。基本上就是这么一个构架：集体生产，集体分配。
2. 改革开放后我国土地制度的基本特点
那么在改革开放以后，我们土地制度的基本走向是什么样的呢？也可以用八个字来概括：公有私用、放开流转。
首先从城市土地上讲，根据82年宪法第10条的规定，城市的土地属于国家所有，然后农村的土地根据82宪法规定，农村和城市郊区的土地，除了法律规定属于国家所有的以外都属于集体所有，包括宅基地、自留山、自留地这些都属于集体所有。《土地管理法》第九条也规定，国有土地和农民集体所有的土地可以依法确定给单位或者是个人使用，使用土地的单位和个人有保护管理和合理利用土地的义务，就规定了土地可以由单位或者个人来使用，而《土地管理法》还规定国家依法实行国有土地有偿使用的制度。
因此城市土地和农村土地逐渐走向了由私主体，特别是1986年的民法通则，规定了企业或者事业单位的法人地位，也确定了公民的民事权利主体地位，因此他们也能够取得土地使用权，所以土地使用
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权成为了土地流转的基本的权利载体。从放开流转方面来讲，在城市土地方面，开始实行国有土地的有偿使用制度；农村最初是土地承包，在土地联产承包责任制的基础上，逐渐培育出了比较确定的农民的土地承包经营权，那么这个土地承包经营权最后由《物权法》正式确定为一种用益物权。这样就正式在我们国家形成了以土地使用权为中心的土地使用制度。所以在所有权为公有不变的前提下，土地的实际使用开始转为由民事主体来使用。在这个基础上，就要放开流转了，因为在不同的民事主体之间，对用地的需求，对用地的能力都有不同。因此怎么实现土地资源的有效配置，这就需要通过一个市场的机制来逐步实现。所以改革开放前，那个时候我们没有土地市场，也没有土地使用权这么一个正式权利的界定，那个时候也没有土地登记制度，土地登记制度也是80年代才开始建立起来的。所以长期以来，在改革开放前使行的是无偿的无期限的国有土地划拨制度和农村的集体生产经营制度。所以概括的说，我国农村土地流转的发展历史有这么四个要点，虽然在土地改革时期，农民享有土地所有权，也享有自主经营、买卖和出租，农用地和建设用地的流转权，但是随着社会主义的改造和高度集中的计划经济体制，就把农民的土地私有转为了集体所有，而且否定了土地的商品价值，禁止任何形式的土地商品化的利用。
那么在改革开放初期，商品经济发展，使土地权利摆脱了计划经济的体系，土地上的差向权利开始出现，然后农村土地承包经营权作为农民的一项财产权被《民法通则》和《土地管理法》所确认。但是这种权利是无偿的平均的分配给农民的，所以这个土地资源没有办法得到优化配置，当时的土地权利是处在静态化的这么一种状态。
那么改革开放中后期至今，社会主义市场经济改革深化发展，使土地的商品属性逐渐的凸显，宪法和《土地管理法》修改，以及农村土地承包法的颁布，以及到2007年物权法的颁布，正式确立了农村土地承包经营权的合法地位，而且允许农村土地承包经营权以出租、出让、转让、入股等等方式流转，这就实现农地的规模经营提供了法律基础，但是现行的法律仍然禁止集体建设用地使用权向城市的流转，是在一定范围内的流转，而且没有实现这个农村土地流转和城市土地流转的并轨。所以现在土地流转主要是两个市场：一个是城市地区的土地市场，城市地区的土地市场首先是1990年国务院颁布的《国有土地使用权出让和转让暂行条例》，还有一个《外商投资开发经营成片土地暂行办法》，这两个国务院的行政法规使城镇国有土地改革开始出现。以后就正式形成了，特别是1994年城市房地产管理法颁布以后，城市的房地产市场逐渐的发展起来。但是农村的集体用地，集体土地哪怕是集体建设用地，也不能以集体土地的形式进入城市的土地或者房地产市场。所以实行的是双轨并行，农村土地只能在农村的范围内有限的进行流转，在很长一段时间，只能在当地居民之间或者说村民之间进行流转，这是大体上发展的脉络。
（二）我国土地制度的基本的走向
那么到今天，再往前看一看，基本的走向是怎么样的呢？首先城市的土地当然要进一步的放开流转，这一点是没有问题的，物权法对此也做了比较详细的规定。目前在城市地区这个国有土地建设用地使用
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权的流转基本上不存在着实质性的法律障碍，但是在农村还需要进一步的放开流转。
十七届三中全会已经维持、已经勾画了一个蓝图，应该说在未来得发展当中，我们需要着力的解决农村集体土地，加入到城市化过程当中去流转的问题。而且还有一个很重要的趋势就是今后我们国家的经济发展不是一个单纯的城市化的问题，也不是城市化与农村发展两股道上各走各的过程，而是要把农村和城市的发展合起来，形成一体化的发展，这就是所谓城乡一体化的发展思路。所以按照城乡一体化的发展思路，城市的土地市场和农村的土地市场怎么进行并轨，这就是今后的一个发展趋势。为此十七届三中全会已经指出了建立城乡统一的土地交易平台的这样的目标，可以说我们能够看得见，在不远的将来，城乡统一的土地市场就会出现。
二、我国土地制度的现状
（一）两种公有的所有权及关系
那么第二个问题，介绍一下我国土地制度的现状，在发给大家的提纲当中有一个图，这个图就是介绍了我们国家土地权利的基本构架。总的来说，根据现行的土地管理制度，我们的土地权利分为土地所有权、土地使用权和土地差向权利。那么土地使用权和土地差向权利在物权法上都属于用益物权的范畴。然后土地所有权当然是属于置物权，用益物权属于他物权，这是物权法上的概念。然后土地所有权仍然是两种公有的所有权：一个是国家所有，一个是集体所有。在这个体制之下，我们的宪法和法律不允许私人享有土地所有权，而且国家土地所有权也不可以变为集体所有权，集体所有权可以通过依法征收转为国家所有权，这是一个土地所有权的基本体制。然后在这两种所有权下的土地，它的流转主要通过两种使用权，这就是国家土地使用权和集体土地使用权这两类。
1. 国家土地使用权
那么国家土地使用权按照它的取得方式又可以分为：出让土地使用权和划拨土地使用权。那么划拨土地使用权的特点是无偿取得，没有期限；出让土地使用权是有偿取得，有一定期限。那么划拨土地由于没有期限，所以国家可以随时收回，出让土地因为有期限，原则上在有效期限内，国家不能收回。除非有公共利益的需要，收回的时候还要给予一定得不偿。
2. 集体土地使用权
那么集体土地使用权又可以用途分为三类，《土地管理法》上是按照用途分为农用和建设用地。那么在按照权利目前的形成的状态来讲，根据它的特点，我们大体上可以分为三类，叫土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权。农村的建设用地使用权还可以进一步划分为比如说乡镇企业的建设用地使用权和农村公用事业的建设用地使用权。比如公共道路、水利设施的土地使用权。那么宅基地使用权是一个必须特殊的类型，是农村居民自己住房使用的土地，有的宅基地是土改以前就一直是农民所有
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的，以后虽然所有权为集体所有，但是使用权一直属于农民。那么土地差向权利包括地域权，空中权和地下权，空中权和地下权也可以放在建设用地使用权这个范围里面讨论。另外还有租赁权、借用权、耕作权和抵押权。
（二）我国的土地所有权制度
1. 我国的土地所有权制度
下面再介绍一下我国的土地所有权制度。
按照《土地管理法》规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，以及全民所有制和劳动群众集体所有制，这是《土地管理法》上的规定。物权法上也有规定，规定的比较详细，讲到国家所有权的时候，讲到法律规定的属于国家所有的财产，属于国家所有及全民所有。然后国有财产由国务院代表国家行使所有权。然后矿场、水流、海域都属于国家所有。那么第47章规定，城市的土地属于国家所有，法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地也属于国家所有。这属于国家所有权，还有森林、山林、草原、荒地，滩涂等自然资源也属于国家所有。那么这是国家所有权的范围。
那么集体土地所有权从主体范围来讲，根据《土地管理法》的规定，分为三种类型：第一种是村农民集体所有，第二种是村民小组所有，第三种是属于乡镇农民集体所有。目前根本统计，大体上讲，农村现有的土地在三种所有权下的分布大概是991的分布：就是90%的土地属于村民小组所有，9%属于行政村所有相当于过去人民公社时期的大队，属于村集体所有，还有1%的土地是属于乡镇所有，大体上是这么一个状态。
根据财产范围来讲，根据物权法58条的规定，集体所有的不动产有这么一些，就是集体所有的土地和森林、山林、草原、荒地、滩涂，还有集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施，还有集体所有制教育、科学、文化、体育等设施，以及其他的不动产，这是集体所有制财产范围。
2. 集体所有权的行使
那么这个集体所有权怎么行使？那么从物权法的理论上讲，集体所有权究竟是一种什么样的共有，他肯定是一个共有权。物权法理论上讲有暗份共有和共同共有，另外德国法系上还有一个所谓的总有制度。那么目前我们法律还没有对这个做进一步的界定。一种观点认为目前还是属于共同共有，就是没有份额的，但是有些地方在进行土地的试点或者探索的时候，也在以某种变相的形式把土地划为一种份额，或者股份化的方式，变成暗份共有，但是目前这种是缺乏法律依据的。
总的来说农村的土地所有权是由集体组织成员来享有的，那么这个集体组织过去是一种经济组织，人民公社、大队、生产队是一个经济组织，现在这个经济组织已经不存在了，替代的是一种社区组织，村民小组上面是乡镇，这是一个社区组织。当然有些地方也建立了一些经济实体，但是这个经济实体跟过去的人民公社是两个不同的概念。所以这个当中我们要注意到，集体成员从法律上讲是一种社员权或
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者是一种身份权，目前这种身份的认定主要是依照户籍来认定的，就是你的户籍在这个地方，你就是这个村的村民，或者是这个村民小组的成员，当然在一定程度上是根据习惯来认定的。那么在这个基础上，我们可以说集体成员的身份它是一种社员权，但是社员权同时也代表了在财产共同体当中的一种财产权地位，那么这个财产权地位从所有权层面上表现为它的参与权，就是对有关集体财产的一些重要决定，他有参与的权利。
物权法第59条规定了，农民集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有。讲了成员两个字，然后下面第二款紧接着就指出，下列事项应该依照法定程序，经本集体成员决定：包括土地承包方案，以及将土地发包给集体之外的单位和个人承包，这样的一些事项，以及个别土地承包经营权人之间的承包地的调整，土地补偿费的使用分配，集体出资的企业所有权的变动等等这些事项要由集体成员来决定。
在这个集体的概念下，我们还要注意除了农村集体以外，还有一个城镇的集体。我们看到，物权法的61条专门有个条款讲到，城镇集体所有的不动产和动产。依照法律行政法规定，由本集体享有，暂有使用收益和处分的权利。我们千万不要忽略城镇集体，在过去计划经济时期，这个城镇集体指的是集体所有制的企业。但今后，随着城镇化的发展，过去的一些乡村，一些农村逐渐开发，发展工业、商业、旅游业等等，可能逐渐逐渐由经营农业为主逐渐转为以经营工业或者其他的行业为主，这个时候商业等等然后就形成一些城镇化的这种现象。这个时候我们国家未来在发展当中会出现很多新的小城镇，这个时候是这些农民集体就变成了城镇集体，这也是我们需要研究的发展方向。所以这个集体所有权制度应该是对农民集体、对城镇集体它都有共同的可适用性。
（三）土地使用权制度
第三个方面就是这个土地使用权制度，我们介绍一下，看看现在的法律规定是怎么样的。 1. 国有土地使用权
国有土地使用权《土地管理法》原则性的规定就是第二条，国家依法实行土地有偿使用制度。但是国家在法律规定范围内划拨国有土地使用权的除外。这条就确定了两种国有土地使用权的双轨制。那么国有建设用地的使用权，按照物权法在保留、承认双轨制的前提下，在倾向上，就是在对未来的发展趋势上讲，总的一个方针就是鼓励更多的使用有偿出让的方式。
所以物权法第137条第二款特别指出了，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一土地由两个以上意向用地者的，应该采取招标拍卖等公开竞价的方式出让。就是对城市建设用地，我们按照用途的性质可以把它分为两类，一个叫做经营性用地，一个叫做公益性用地。公益性用地包括基础设施、公共卫生、教育等等这些属于公益性的。因此按照物权法的要求，经营性用地将来都要进入出让土地使用权这个轨道，然后划拨土地使用权主要是用于公益性用地。
所以137条第三款规定，严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的应当遵守法律 5