只有当损害一般人格权达到了相当严重的程度;并且,只有当停止侵害(Unterlassung)、撤回表述(Widerruf)、对抗描述(Gegendarstellung)(注:“对抗描述(Gegendarstellung)”这一法律救济手段没有规定在《民法典》中,但在德国各州的《新闻法》的第10条或者第11条以及有关广播电视的法律规定和州际协议中都有规定。它指的是,新闻媒体针对某人或某一事件进行了内容为情况叙述的报道,如果该报道所直接涉及人对报道的内容有异议,则他有权要求新闻媒体以相同的版面或形式刊登或播放他对情况的澄清,即所谓“对抗描述”,必要时可以为此要求法院发出暂时紧急执行令。但对抗描述的内容明显不符合事实或者会误导公众的除外。) 等法律救济手段不足以消除对一般人格权的损害时,才可以要求金钱赔偿。
但在随后的判决中,法院放弃了类推适用“痛苦抚慰金”的论证方法,而是针对一般人格权,采取了一个“以金钱消除损害(Geldentsch?|digung 或Entsch?|digung in Geld)”的新的概念。这是因为,一方面,我们前面提到的《民法典》第253条和第847条的规定的排除性这一障碍在理论上始终无法克服;另一方面,民事法院在司法实践中认为,对损害一般人格权进行损害赔偿除了抚慰功能以外,还有另外一个惩戒功能(Sanktions- und Pr?|ventionsfunktion),而这一功能,是痛苦抚慰金所不具有的。
对此,联邦宪法法院在“索拉娅案”的判决理由中(见《判决书》C. III.),对民事法院的观点予以了支持,并进一步从宪法的角度认为,当一般人格权与新闻和言论自由发生冲突而应当对后者进行合法的限制时,以金钱消除损害是一个必要的手段,在某些情况下,甚至是唯一有效的手段。特别是当人的名誉被他人商业化而被利用为赢利的工具时,采取金钱消除损害这一法律救济手段根本谈不上会危及新闻自由。对于惩戒功能,宪法法院认为,由于此前民事法院已经作出了大量对损害一般人格权进行金钱赔偿的判决,学术上也已经达成了共识,因此本案的宪法控告人对此应当有所预料。虽然法律对这种以金钱消除损害没有作出明文规定,但这种法律救济手段是一种民事法律措施,而并不是宪法意义上的“刑罚”;因此,宪法控告人认为“前审民事法院违反《基本法》第103条第(2)款中的刑罚法定原则”的理由并不成立(见判决书C. V.)。
如果说,以往民事审判实践对损害一般人格权的金钱赔偿一直是采取较为谨慎的态度,那么,正是联邦宪法法院在“索拉娅案”《判决书》中的这些论述,从根本上消除了普通法院的顾虑。在最近的判决中,法院已经不再强调“以金钱消除损害”的“后援性”,并在赔偿数额的认定上有所突破。特别是在“摩纳哥的卡罗琳娜案(Caroline von Monaco)”中,联邦最高普通法院认为,对于以牺牲他人的
一般人格权为代价而获取经济利益的,以金钱消除损害的数额不但要使侵权人无法真正获利,并且必须使他对这种惩戒作用“有所感受(fühlbar)”,以避免类似侵权行为的再次发生。这种观点,也从理论上解决了对“名人”的一般人格权保护的一个问题:之所以在一些案件中会判令对“名人”的非物质损害给予较多数额的赔偿,并不是因为名人受到法律的特殊保护,而是因为许多媒体正是利用了受害人的知名度和公众对其特殊的关注。这不但使得“名人”的一般人格权受到了时间更长、强度更大的损害,并且也使得侵害人因此而获得了更多的商业利益[4]511。
(四)法官的自由裁量权和宪法的第三效用
“索拉娅案”的宪法控告人的一个重要的诉讼理由就是认为,前审法院运用“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”这一公式进行判决,违背了《民法典》第253条和第847条,并客观上充当了立法者的角色,违反了《基本法》第20条第(1)款三权分立的原则。对于这一问题,宪法法院先在判决理由前面的部分进行了论述(见判决书C. I. 1和2),又在后面的部分进行了进一步总结(见判决书C. I. 1和2)。这部分内容更多是侧重于宪法问题,而不是民法问题。为了本文的完整,对此也作一个简单评述。
根据《基本法》第20条第(2)款,案件审判的依据是法律(Gesetz)和法(Recht)。这里“法律”的用词在德语中指的是成文法,而“法”则指正义观念上的法律原则。据此,宪法法院认为,由于时代的变化,《民法典》立法者当初的对人格权的价值观念已经不适于现实情况。在本案中,前审法院根据当前的宪法原则,采用了一般人格权这一法律无明文规定的新概念,并在该概念之下,排除了《民法典》第253条和第847条的适用,从而在损害一般人格权的情况中,判令金钱赔偿。在这种情况下,法官对自由裁量权的运用并没有违反宪法。至于具体通过何种论证方法而导引出这种法律救济手段,则是民事审判的权限,而不属于宪法审查的范围。
针对前审法院在“《民法典》第823条第(1)款结合《基本法》第1条和第2条第(1)款”这一公式中对宪法的援用,宪法法院在判决书中还确认了所谓宪法的辐射(Ausstrahlung)作用,在学说中也被称为宪法的“第三效用(Drittwirkung)”[9]。
按照西方的传统宪法理论,宪法的作用一方面是要主动对公权力进行限制,另一方面,使得公民可以运用宪法权利对抗公权力对私权利的侵害。所谓宪法的第三效用,则是指宪法所确定的原则除了上述作用以外,同样也应当适用于私权利相互之间的关系。这一理论是战后在德国发展出的一个
新的理论,并经常被运用在一般人格权领域。具体说就是,《基本法》第1条第(1)款和第(2)条第2款规定了公权力不可侵犯人的尊严和必须保障人格的自由发展,这一原则“辐射”到民事关系当中,就是要求平等的民事主体之间,也应当不损害对方的尊严和人格。
四、结语
“索拉娅案”的案情并不复杂,对它作出一个令人信服的判决也并不困难,但是,该案对德国“一般人格权”的司法实践和理论研究却起到了一个承上启下的作用。 由于历史原因,“一般人格权”未被写入德国《民法典》,但在二战后20余年间,德国的普通法院在“一般人格权”这一概念之下,审结了大量的案件,学者对其理论也进行了不懈的探索。但问题在于,普通法院对这类案件的审理,特别是对非物质损害的金钱赔偿的判决,大大突破了成文民事法律的条文内容,使得这些审判实践的合法性发生了疑问。在20世纪60年代,由于新闻出版业的反对和“一般人格权”本身的复杂性,修改法律的努力没有成功。在这种情况下,“索拉娅案”的判决承担了一个历史的使命。在该案的判决书中,联邦宪法法院没有仅限于以案论案,而是对以往民事审判的观点和法学研究的成果进行了总结和概括,从宪法的