(六)取回权人行使取回权不依破产程序
由于权利人行使取回权的根据是所有权或支配权,所以无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,则都会因为权利人拥有所有权或者支配权而形成取回权,因此取回权人行使取回权不受破产程序的限制,无需依破产程序,可直接向破产管理人主张权利。
五破产取回权的分类 (一)一般取回权和特殊取回权
依标的物的占有情形不同,可将取回权分为一般取回权和特别取回权一般取回权发生于标的物被破产人或破产管理人实际占有的情形,特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权,指标的物即将为破产人占有但尚未占有的情形。 (二)原物取回权与赔偿取回权
原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如,依据租赁合同：保管合同而由破产人占有的财产,其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利,它是指在依法律关系移交破产人占有的财产己不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如,在破产管理人已将标的物处分,或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显,赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。所以,在原物存在的情况下,权利人只能请求返还原物。对赔偿取回权的满足,应作为共益债务,从破产财产中优先拨付。
第二部分 一般取回权
一，一般取回权的概念
一般取回权即上物基于民法的请求权而发生的取回权,也就是当破产管理人占有不属于破产财产的其他财产时,其权利人可不依破产程序直接从破产管理人处取回该项财产的权利。其特点包括以下两个方面:一是破产人于破产宣告前基于一定事实原因,占有了他人的财产;二是这种占有现在仍由破产管理人继续着。 二，一般取回权的基础
取回权并非破产法所赐,而是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射,因此取回权的基础)实体法上物的返还请求权就成为取回权制度赖以存在的法律根据。物的返还请求权,因其产生根据不同而有所不同,但并不以所有权为限,与所有权有同一地位的财产权,占有返还请求权,用益物权,担保物权以及债权返还请求权,均在其列\?正是因为民法上存在如此多样的返还请求权,所以学者们对取回权的基础才众说纷纭,争论不休。经过研究分析,笔者认为一般取回权的基础主要包括以下几种形态: (一)所有权
取回权基础的基本形态,是对取回权标的物享有所有权。属于他人之物,不能被纳入破产财产加以分配,这是不证自明的民法原理。破产人于破产宣告前,之所以能占有他人的财产,究其原因还得从所有权的弹力性理论出发:所有权是对物的完全支配权,具有占有，使用，收益，处分的权能。然而,所有权并非这四种权能的简单相加,由于社会物资
的匾乏,为了发挥物的最大利用价值,法律赋予它某些权能,使它可以暂时与本权相分离,以便为他人所利用或收益,但这并不意味着所有权失去了统一的支配力。由所有权的性质决定,所有权的负担一经除去,便可回复其完全圆满的状态,而实现一般的支配权,所有权的这种特质 被称为所有权的弹力性或归一力因此,债务人可基于合法原因使用，收益他人之物,这是符合所有权理论和社会需要的。但是一旦债务人被宣告破产,他就丧失了合法使用，收益的主体资格,因而所有权的负担就应当被除去,所有人就有权取回标的物。这是所有权人行使取回权的第一种情形。在实践中通常表现为属于他人所有的财产,由于租赁，使用借贷，承揽，保管，委托，设定动产质权等原因而被破产人占有,但不能将这些财产作为破产人的责任财产,因而不能被列为破产财产,所有权人在契约终止后或对质权所担保的债权清偿后,可请求返 还其物。所有权人行使取回权的第二种情形是所有物被他人非法占有,也就是破产人没有法律上的原因而占有他人之物,这是侵犯所有权的表现,根据所有权的消极权能,所有物被他人非法占有时,所有人对所有物有请求返还的权利,而当非法占有人受破产宣告时,所有人当然可以向破产管理人主张取回权。
上述两种情形是所有权成为取回权基础的纯粹形态和一般表现。而实践中所有权人行使取回权的情形并非如此简单,诸如所有权保留，让与担保等都给取回权的行使带来一系列新问题,在这里主要对以下几种特殊情况予以讨论:
（1）所有权保留
所有权保留,指在买卖合同中,买受人虽先占有，使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。无论大陆法系国家还是英美法系国家,对所有权保制度大多都有规定,且条文较多,制度设计较为严密。我国合同法第134条直接规定了所有权保留,即当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物所有权属于出卖人。这从民事基本法的高度为我国所有权保留实践提供了法律上的支持,但仅此一条,并不足以构成整个所有权保留制度,与破产法联系,就需要考虑以下几点:
1.所有权保留情形下,买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时,出卖人可否以其所保留的所有权为基础行使取回权? 由于出卖人对所有权的保留,使得买受人在支付所有价款前,对占有，使用及收益之物并无所有权,因而在买受人被宣告破产时,该买卖合同的标的物不属于破产财团,这不存在争议。存在的争议是,买受人受破产宣告时,出卖人如何行使自己的权利,由于不同学者对所有权保留的性质有不同的认识,所以对此问题也会作出不同的回答。
对于所有权保留的性质,学术界主要有两种主张:
一种是担保物权说,我国台湾学者史尚宽先生认为,担保物权就其制度来看,分为约定担保物权与法定担保物权。前者例如让与担保，所有权保留，质权，典权,后者例如留置权，优先权，我国学者崔建远先生也认为,出卖人所保留的所有权,实质上是一种担保物权,对此法律
上有予以承认的必要。孙宪忠先生认为,在所有权保留关系中,出卖人以延迟移转物的所有权为手段,担保其全部买价的债权,此时出卖人手中的所有权,就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。这些学者之所以认为所有权保留为担保物权,主要原因在于,出卖人之权利虽被称为所有权,但实际是以担保价金债权为主要目的,故极似担保物权 之性质\因此彻底言之,把出卖人当成所有权人还不如视之为担保权人,令人有真实感。既然所有权保留本质是一种担保物权,那么当买受人未支付全部价金而被宣告破产时,出卖人所享有的权利就是非依破产程序而可以行使的别除权,即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。
另一种是附停止条件所有权转移说,此说认为,买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定,并不违背法律的禁止性规定,自应承认其效力,在买卖双方之间的债务清偿之前,所有权不由卖方移转至买方，只有买方依照约定清偿价金或履行其它条件时,买方始取得标的物的所有权。根据此说,在买方未支付全部价款而被宣告破产时,就视为双方约定的条件尚未成就,所有权仍属于出卖人,因此出卖人就可依据所有权向破产管理人主张取回权。 （2）让与担保关系中的取回权
让与担保,指债务人或第三人(设定人)为担保债务人之债务,将担保标的物之权利(通常为所有权)移转于债权人,于债务清偿后,标的物返还于债务人或第三人,债务人不履行债务时,债权人得就标的物受偿的制度。在让与担保中,转移担保物之权利的债务人或者第三人,称为让与担保设定人，取得担保物权利的债权人,称为担保权人，让与担保所