之同出一辙,也是以请求权而非以，所有权的请求权作为节名全国人大常委会于2005物权年7月10日向社会公布的物权法草案中,也是在总则特设一章物权保护,其中第38条规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿\这些说明我国多数学者承认基于他物权也可以适用物权请求权。笔者也赞同这一观点,理由如下:第一,物权体系以所有权为核心,民法突出对所有权的保护自属应当,但所有权并非物权的全部内容,仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权,势必导致物权保护体系的残缺,甚至会产生民法对他物权有所轻视,显然不利于对他物权的完善保护,而且有害于他物权功能与作用的发挥,对社会经济的发展也显为不利。第二,他物权与所有权一样,具有物权的全部特征,包括支配权!绝对权!对世权等特性,以及支配力，排他力，优先力，追及力等效力,他物权人和所有权人一样享有直接支配标的物(或其价值)并享受其利益的权利,自然也应包括回复物权完满状态的请求权,这是任何一种物权的应有之义,所有权如此,他物权也应如此。第三,从逻辑上而言,民法对占有设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础,相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有请求权而受保护,而为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,这有违逻辑。因此笔者认为,除所有权以外的他物权也应有物权请求权的适用,包括用益物权和担保物权。但需要强调的是基于用益物权，担保物权而产生的物权请求权内容是不同的。联系本文的主题,探讨的重点在于基于用益物权和担保物权是
否会产生返还请求权。 1.用益物权
用益物权谓以物之使用收益为标的之他物权,即系就物之实体,利用其物,以其使用价值之取得为目的之权利。用益物权在不改变所有权关系的条件下可以使非所有人最大限度地利用标的物,从而发挥标的物在经济发展过程中的作用\我国的物权法草案在不断汲取其他国家立法经验基础上,在充分考虑我国的实际情况后,初步确立了土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权，居住权等用益物权。其中土地承包经营权的内容包括土地承包经营权人依法享有对其承包经营的耕地，林地，草地等占有，使用和收益的权利,有权自主从事种植业，林业，畜牧业等农业生产;建设用地使用权的内容包括建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有，使用和收益的权利,有权自主利用该土地建造并经营建筑物，构筑物及其附属设施;宅基地使用权的内容包括宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施;居住权的内容包括居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有，使用的权利，由此可以看出上述权利主要是指权利人在法律规定的范围内,对国家(或者集体)他人所有的不动产享有占有，使用的权利,而权利的享有是以占有不动产为前提的,因而当权利人丧失占有时,可以对导致其占有丧失的侵权人行使返还请求权,以回复其占有的圆满状态。而当侵权人被宣告破产时,权利人就应当向破产管理人主张返还请求权,也就是本文要论述的破产取回权,因此上述权利也可以构成
取回权的基础。除了上述权利之外的地役权,它是指在他人土地(供役 地)上存有负担,以提高自己土地(需役地)价值之权利。因此地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权,无论是积极地役权还是消极地役权,均不以占有供役地为前提,地役权不包含占有权能,是故,地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形,如果地役权人或者供役地人被宣告破产,也不会发生破产取回权的情形,所以地役权不构成取回权的基础权利.担保物权担保物权,为供债权担保所设之从权利,以得就其标的物之卖得价金,清偿债务为目的,即系以其担保物之交换价值之取得为内容之权利\o担保物权主要有抵押权，质权，留置权，抵押法律关系中的取回权抵押权是以取得抵押物的交换价值为目的,如果标的物价值受有妨害时,权利人可以行使物权请求权,当无疑义\但联系本文值得探讨的是,基于抵押权的物权请求权是否包含物的返还请求权?也就是说,如果抵押物被抵押人以外的第三人无权占有或侵夺,抵押权人可否对该第三人行使标的物返还请求权?笔者认为,在通常情形下,抵押物不转移占有,由抵押人基于所有人身份行使物的返还请求权足以保护抵押权人的权利,但在例外情况如不承认抵押权人的返还请求权,就有可能损害抵押权人的权利,这些情况包括:a!抵押人不行使所有物返还请求权,且又不能提供新的担保的;b!抵押人不能或难以行使所有物返还请求权,且又不能提供新的担保\而且事实上,虽然标的物应返还于原享有占有权的人,但是对于由谁来行使返还请求权,法律并没有规定以原享有占有权的人为限,因此,由抵押权人行使抵押物返还请求权于情有合,于法有据,尽管其实际发生概率很低,但也不能
否认其存在。基于此,当抵押人以外的第三人被宣告破产时,抵押人不行使或难以行使取回权且又不另行提供担保时,抵押权人也可以向破产管理人主张取回权。 2.占有
虽然我国目前的民法通则并没有对占有进行明文规定,但是,我国司法实务及民法理论向来承认占有制度。鉴于占有为现代物权法体系中一项重要制度,因此我国2005年公布的物权法草案已将其纳入其中,并且规定:/占有的不动产或者动产被侵夺的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害;因侵夺或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿(物权法草案第265条)基于此,占有人可以向侵夺其占有物的侵害人主张返还请求权,在侵害人未返还占有物而被宣告破产,占有物被破产管理人误列入破产财团时,占有人虽然不是物的所有人,也可以根据他的占有权对破产财团主张取回权。
(三)债权返还请求权
日本有学者认为,债权性请求权也是取回权的基础,而在债权性请求权中有所谓取回性债权性请求权(如与租赁的终结相伴的标的物的返还请求权那样的,以物权为基础的债权性请求权)与交付性债权性请求权(如承租人基于租赁请求标的物的交付之债权性请求权那样的，物权存在于对方的场合)两种。前者成为取回权的基础,与此相反,后者不是取回权,仅仅是破产债权\1而在这里所说的债权返还请求权就类似于日本学者所说的取回性债权性请求权\所谓债权返还请求权,是债权人
依据合同的约定,请求依合同占有标的物的债务人返还标的物的权利。以债权主张取回权,只限于特定情形下,物的所有人或非所有人基于租赁，借用，保管，承运等合同,请求破产管理人返还财产。此时,如果债权人为物的所有人,那么将发生所有权返还请求权和债权返还请求权竞合,权利人可以选择取回权基础;如果债权人为非所有人,则其取回权实际是为所有权人的利益而存在\在实践中,典型的以债权返还请求权为基础的取回权主要存在于保管合同，仓储合同，加工承揽合同，委托交易合同，代销合同，借用合同，寄存合同，租赁合同等合同中,标的物的权利人在标的物占有人破产时,可以向破产管理人主 张取回权。
1.承揽关系中的取回权
承揽是指承揽人按照定作人的要求,以自己的设备，技术和劳动在约定的时间内完成工作,定作人接受承揽人交付的工作成果并给付报酬。其中承揽合同中包括加工，定作，修理，复制，测试，检验等工作,在当事人签订的具体合同中情况比较复杂,有来料，来件加工的,有承揽人自己提供材料加工的。对来料，来件加工的合同,如果承揽人对来料，来件未加工的,权利人可以所有权为基础行使取回权;己经加工的,权利人支付加工费后享有取回权,这时取回权的基础就是承揽人依约交付定作物,定作人依约有受领标的物的权利\如果是由承揽人自己提供材料加工的合同,定作人在一般条件下不享有取回权,但是如果定作人依约向承揽人交付酬金和相关费用后,定作人也可以行使取回权。