担保的权利,限于债权。让与担保所转移的担保物的权利,一般限于所有权\基于此,在设定人或者担保权人破产时就会产生取回权问题。 让与担保的成立以其担保的债权的存在为必要条件\当被担保的债权因债务人的清偿或其他原因消灭时,让与担保权人有义务将让与担保物返还于设定人。在让与担保物被返还前,让与担保权人被宣告破产时,设定人可以行使取回权。设定人破产时,由设定人的破产管理人向担保权人主张权利,而与破产取回权无关。这是在债权债务消灭情形下,让与担保权人被宣告破产时,设定人行使取回权的情况,相对简单,这里就不再展开论述。
与上述内容不同的是在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人如何行使权利,是行使别除权,还是行使取回权?在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,设定人又如何行使权利,是行使取回权还是其他权利?对于上述问题学术界长期存在争议\而这一问题的解决同让与担保的性质密切相关,所以有必要对让与担保的性质进行科学辨析。
关于让与担保的性质,学术界主要形成了所有权构成理论和担保权构成理论两种观点:
所有权构成理论认为,设定人将标的物所有权完全移转于债权人,仅保留标的物的占有使用权和债务清偿前提下的取回权,债权人对设定人负有在担保目的以外不行使所有权的义务\设定人违反约定处分标的物时,第三人除善意外均不得取得所有权,而在债权人不当处分标的物的场合,第三人无论善意与否均能取得完全的所有权。因此当设定人
破产时,债权人有取回权;而当债权人破产时,设定人无取回权\此种观点一度在大陆法系的司法实践中占据主导地位,但目前己逐渐式微,因为该理论过分强调所有权移转的形式而忽视担保的实质内容,无法实现当事人之间的利益平衡\在该框架下,债权人对标的物享有完全的所有权,而设定人的地位过于微弱,其对标的物无任何物权性的权利可言,即使债权人在清偿期前违反诚信处分标的物,设定人也只能依据债务不履行向债权人请求损害赔偿,而不能主张债权人的处分行为无效。设定人的地位几乎同于出卖人,担保的机能无法体现,因此这一理论不能完全解释让与担保所能发挥的作用。所以根据这种理论而产生的设定人破产时,债权人有取回权;债权人破产时,设定人无取回权这一观点也随之需要重新考虑\
担保权构成理论认为,让与担保只不过是担保权的设定,所有权移转是担保权设定的手段和外在表现形式,真正的所有权仍属于设定人,债权人获得所有权,目的仅在于担保未获清偿的债务\因此,在债务完全清偿前,设定人为所有人,而债权人为担保权人,如果此时设定人被宣告破产,那么债权人无取回权,只享有别除权。反之如果是债权人被宣告破产,那么设定人在清偿完债务以后就拥有取回权。对让与担保的性质界定产生诸多分歧的原因在于所有权移转的外观形式(手段)和债权担保的内在功能(目的)之间的矛盾。
笔者认为,让与担保设定后,债权人虽然是标的物法律上的所有人,但设定人对标的物的占有。使用限制了债权人的行为,使其处分权能处于休眠状态,其处分只在担保债权实现的范围内有效。可以看出,设定
人虽然没有标的物的所有权,但与所有人无实质区别,其对标的物的权利己超越了债的范围而具有了某些物权的性质;债权人所享有的所有权在法律上虽为所有权,但事实上具有担保权的某些特点\所以让与担保是以移转所有权为手段来实现担保目的的权利移转型非典型担保制度。因而,在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人无取回权,但有别除权,可就标的物优先受偿。虽然担保权人享有法律上的所有权,但这种所有权具有担保性,不是完全的所有权,故让与担保权人只能像一般的担保权人一样优先受偿。这一原则不仅被采取担保权构成的国家所承认,就是在德日等采取让与担保所有权构成的国家也认为担保权人的权利不是取回权而是别除权,原因在于让与担保的实质目的是为了担保债权人的债权实现。在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,因为担保权人所保有的所有权在实质上只是一种担保权益,因此在一般情形下标的物不能作为担保权人的责任财产,设定人(债务人)可提前清偿债务涤除所有权负担进而向破产管理人行使取回权\但是设定人行使取回权要受到一定条件的限制,即设定人要及时履行债务。在此,法律上可以为设定人履行债务规定一定的时间限制,如果在此期限内设定人仍不履行义务,那么担保权人的破产管理人就可以对让与担保标的物行使事先约定的权利,要么直接获得标的物的所有权,要么以标的物折价或变卖的方式换价清偿。这样一来既可以保护设定人的权利,又不违背让与担保的设定目的\同样,德国虽维持所有权之构成,但在担保权人破产场合却强调让与担保之担保目的或担保实质,例外地承认设定人有取回权,日本目前也认为设定人的具
体的实质利益优于破产债权人的抽象的一般利益,承认设定人的取回权。
（3）信托关系中的取回权
我国((信托法6第2条规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托是以信任为基础,以委托为方式,由受托人管理，运用受托财产,为委托人事先指定目的谋取利益的一种理财制度,其载体是信托财产\设立信托必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人将信托财产交付给受托人以后,受托人享有对信托财产管理或者处分的权利,可以占有!使用或者处分信托财产,但这些权利服从于。服务于信托目的,受托人实际取得的是信托财产的名义所有权,信托人对该财产仍拥有实质所有权。同时法律也禁止将信托财产以任何名义归入受托人固有财产。因此,当受托人被依法宣告破产时,信托财产不应列入受托人的破产财产,而应由委托人对信托财产行使取回权。
(二)他物权，占有
取回权的本质是民法上物的返还请求权,而在民法理论中基于用益物权。担保物权，占有是否会产生物的返还请求权呢?返还请求权属于物权请求权的一种,而基于他物权是否会产生物权请求权学说上有较大争议,例如,我国台湾学者姚瑞光先生对此问题持否定态度,认为除
所有权以外的各种物权不应适用物权请求权\台湾地区的判例也曾采此主张,认为/物上请求权除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条(关于所有权人之物上请求权的规定)及9能条(关于占有人之物上请求权的规定)之规定自明\地上权人既无准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地,已 移转与地上权人占有为前提(1952年台上字第90号判例)但对该判例学者持批评态度者甚多,而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权，例如,史尚宽先生认为:/就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定：地上权，永佃权二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有网漏,然依民法第833条，第850条。第914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条这规定。谢在全先生也认为:/除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对性特质。我国大陆学者也多持肯定观点,认为/无论所有权或定限物权,均无不为权利人直接支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利。故无论所有权或定限物权,原则上均得发生物权请求权。他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。由梁慧星先生主 持起草的5物权法草案建议稿6则更进一步,不是仿照德国民法典,仅规定基于所有权的请求权,而是将各种物权请求权编制成一个整体,于总则章中专设一节,并直接冠以主持起草的物权请求权的名称,而不称为所有权请求权。由王利明先生中华人民共和国物权法草案建议稿与