2.租赁关系中的取回权
租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用，收益,承租人支付租金的合同。在租赁的有效期内,承租人按照合同约定,可以对租赁物占有，使用和收益,但不能任意处分租赁物,租赁合同期满,承租人应将租赁物返还给出租人。因此,租赁合同只是将租赁物的使用权转移给承租人。在承租期内,承租人破产,租赁合同被解除时,或者在租赁期满,承租人返还租赁物前承租人被宣告破产时,出租人都可以基于所有权或者基于债权返还请求权向承租人的破产管理人主张取回权。 3.融资租赁关系中的取回权
融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人，租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,由承租人支付租金。典型的融资租赁涉及三方当事人即出租人，承租人，出卖人和两个合同即融资租赁合同和买卖合同。在融资租赁关系中,出租人作为买卖合同的买受人,支付了合同约定的价款,取得了租赁物的所有权,而承租人依融资租赁合同取得了租赁物的占有权!使用权和收益权。由于租赁物的所有权属于出租人,因此当承租人破产时,租赁物不应列入承租人的破产财产,承租人负有将租赁物返还给出租人,出租人也有权基于融资租赁合同或者基于所有权向承租人的破产管理人主张取回权合同法第242条规定,出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的,租赁物不属于破产财产。相反,如果把出租人的取回权认定为抵押权,将导致出租人用自己的财产来清偿自己的债权之荒唐结局;当租赁物价值大于出租人对
承租人债权时,出租人还将用自己的财产替承租人偿还债务,这是极其不合理的。同理,破产人在破产宣告前因保管!运输!借用!代销等合同关系占有他人财产,上述合同又在破产宣告后被终止或者被解除的,而且不存在留置权的情形下(也就是说权利人在行使取回权时,如果存在相应的给付义务,他们应当向破产管理人交付相应的保管费，运费等费用后,方可行使取回权),标的物的权利人可以基于债权返还请求权请求取回标的物。
三，一般取回权的构成要件 (一)
破产人在破产宣告前已实际占有支配他人财产
形成取回权的原因,是破产人在破产宣告前己实际占有支配他人财产,而这种实际占有关系一直存续于破产宣告之后,且权利人依照民法及其他实体法对它们有要求取回的可能性\1首先,破产取回权是权利人就特定财产主张取回的权利。破产取回权的基础是物的返还请求权,物的返还请求权是产生于特定物上的权利,如果标的物已经灭失或毁损,或者已经有效的转让给他人,权利人就不能请求返还原物,主张一般取回权\原物的出售或灭失便使取回权(一般取回权)消灭。因此,破产宣告后,归入破产财产的他人所有的财产不论是由破产管理人直接占有还是间接占有(如仍由破产人的原代理人!受委托人持有),唯有继续客观存在,才可以从破产财产中区别出来而由权利人取回。其次,行使取回权的人必须对破产人占有支配的特定财产或权利享有归属权利,比如,依照民法规定,所有人对自己所有的物基于物权请求权能够要求取回,或者与破产人订有租赁，保管，借用等合同的人依据债权
请求权请求返还。
(二)破产取回权在破产宣告后方可形成
破产法上的取回权在破产宣告后方得形成,在破产宣告前,包括和解和整顿期间,权利人要取回财产,须根据民法通则和合同法,依照原订立的合同进行。债务人被宣告破产前,由于经济交往的需要可能占有。使用他人财产,有如前文所述,债务人可能因保管，仓储，加工承揽，租赁等占有使用他人财产,也可能因侵权等非法原因占有使用他人财产\于合法占有他人财产的情形,占有期限未至届满时,财产权利人不能随意要求债务人返还财产,而在债务人被宣告破产后,为了保护权利人的财产不被错误地用于清偿债务人的债务,法律上应允许权利人取回财产\于非法占有情形下,权利人虽然随时可以向侵权人主张返还 请求权或者寻求其他途径救济,但是在债务人被宣告破产后,权利人便只能向破产管理人主张权利,而不再向债务人主张权利,也就是说,尽管权利人的权利本质没有发生变化,但其行使的方式已经发生较大的变化\因此,破产取回权是在破产宣告后才形成的\债权人在破产宣告前,权利人无权取回财产。
(三)取回权人必须具备完全的对抗要件
取回权人行使取回权必须具备完全的对抗要件,这是破产法特有的规则,与一般实体法的规定有别\1也就是说,取回权的基础,必须能够对抗破产债权人,否则,不得行使取回权。在这里又可以分为两种情况:一种情况是在破产宣告前,如果第三人从破产人处取得了所有权或其他物
权,但缺少所有权转移!债权转让的通知或者背书等对抗要件时,第三人对该项财产就不能行使取回权。那么在满足什么条件时,第三人所取得的权利才能对抗第三人呢?要回答这一问题,离不开对物权变动模式的正确理解。关于物权变动,大陆法系主要存在以下三种立法模式:第一,物权形式主义的物权变动模式,在这一模式下:a!物权变动中的债权契约只能发生债权法上的权利义务变动,欲发生物权变动,还必须借助独立于债权契约而存在的物权契约,即物权行为的独立性;b!物权契约的核心是/物权合意0\仅有独立于债权意思的物权合意尚不足以引起物权变动,还必须具备一定的形式,方可最终引起物权变动\其中,不动产须有登记,动产须有交付\如果没有登记或交付行为,即使有债权契约与物权合意,也不能发生物权变动。德国民法典为其代表。 第二,意思主义的物权变动模式,即认为财产所有权的移转以当事人之间的债权契约为根据,既不需另有物权行为,也不以交付或登记为生效要件\所有权的移转与交付和登记行为相分离,纯粹取决于当事人的自由意志\在这一模式下,登记或交付仅为物权变动对抗第三人的要件。法国民法典为其代表。第三,债权形式主义的物权变动模式,指物权因法律行为发生变动时,当事人之间除有债权合意外,尚需要践行登记或交付的法定形式,奥地利民法典为其代表。由于我国迄今未颁布民法典,因此民法通则及各种民事单行法构成我国现行民法体系,而民法通则第72条为我国现今民事立法关于动产物权变动的基本规定,其规定,按照合同或其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此规定,在当事人无特
别约定,法律无特别规定时,我国动产物权变动目前采取的是债权形式主义\关于不动产物权变动,根据我国有关的法律规定,可以知道我国也是采意思主义与登记或交付之结合(即债权形式主义),登记为不动产物权变动的生效要件。不仅如此,从全国人大常委会2005年7月10日公布的物权法草案中有关物权变动的规定(第9条,不动产物权的设立，变更，转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外\第27条,动产所有权的转让和动产质权的设立等,除法律另有规定外,自交付时发生效力\也可以看出我国立法机关对物权变动模式倾向于采纳债权形式主义\因此,在一般情况下,不动产物权非经登记,动产物权非经交付,不发生物权变动的效力,更不可能发生对抗第三人的效力。只在法律有例外规定情形下,不动产物权，特殊动产的登记可作为对抗要件。因而通常情形下,如果权利人的权利未经登记或未依法交付,物权变动就不发生法律效力,更不能对抗第三人。相应地,在破产程序中,受让人于破产宣告前从破产人处所获得的权利,如果未经登记或交付,便不能对抗破产债权人(物权变动中的第三人)。而对于那些因不具备对抗要件而不得行使取回权的财产,其依然属于破产财产,仍应由破产管理人进行管理和分配\另一种情况是在破产宣告前,如果破产人与出卖人签订了买卖不动产的协议,并进行了转让权利的登记,出卖人不得以未转移标的物为由而请求取回标的物,这时,即使破产人没有支付价款,买卖合同依然成立,需由破产管理人依照破产法的规定和破产企业的实际情况,决定解除合同或继续履行合同。如果破产管理人选择解除合同,按照合同法的一般原理,解除合