同使双方恢复到缔约前的状态,最直接的法律后果应是恢复原状\故在破产管理人解除合同的情况下,对方要求恢复原状的权利应作为共益债权而非破产债权。续履行合同,在此情况下,那么这种合同效力为民法一般法上的效力,如果破产管理人选择继而非破产法上的效力。民法赋予合同对方当事人的权利,如不安抗辩权,不应受到破产法的影响或限制。此外,为贯彻民法上的合同效力,各国破产法还将对方的合同权利作为共益债权而非破产债权,这一点我国未来破产法可以借鉴。
(四)破产管理人为取回权行使的唯一相对人
破产宣告后,原先由破产人占有的所有财产,归并于破产管理人占有支配\尽管权利人可以不通过破产程序取回其财产,但是取回权标的物已由破产管理人接管,所以不论该财产位于何地!由何人直接占有,权利人都只能向破产管理人主张取回权\向破产管理人行使取回权,是权利人取回其财产的先决条件。取回权人向破产管理人主张取回权,破产管理人是否允许取回权人取回财产,应当征求债权人会议或者监督人的意见\德国原破产法规定,破产管理人承认取回权应经债权人委员会批准;日本破产法规定,破产管理人承认取回权须经监察委员同意。依上述立法例,破产管理人承认取回权,未经债权人会议或监督人的同意,造成破产财产损害的,应当负赔偿责任\这些对于我国将来的破产法修订都有一定的借鉴意义。
五，一般取回权行使不能时的救济 (一)善意取得
善意取得,学理上又称为即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将该动产转让给第三人以后,如果受让人于取得该动产时系出于善意,即取得该动产所有权。原动产所有人不得要求受让人返还该动产,只能请求转让人(占有人)赔偿损失\依照法律,只有所有权人或受人之托代他人处分财产的人才有处分财产的权利。无处分权的人处分他人之物,其所为的处分行为须于事后取得处分权利或经他人承认,方生效力\而且,所有权具有追及性,所有人可直接向买受人追回原物\但善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及,允许善意的买受人取得受让物的所有权,保护转让人与受让人之间已经完成的交易。根据善意取得制度的有关内容:当标的物被受法律保护的占有权人转移于第三人,且第三人为善意时,所有权人不得向第三人主张返还标的物,只能向让与人行使求偿权\但此时,如果善意第三人尚未对让与人支付价款时,所有权人可行使代偿权。可以推出,当取回权标的物被转让于善意第三人时,取回权人就不能基于一般取回权向破产管理人主张权利,但是取回权人仍可依据以下途径获得救济:首先,善意受让人与让与人约定一定对价但尚未实际履行支付对价义务的,在此情形下,德国，日本破产法规定/代偿取回权以保护取回权人的利益。至于代偿取回权的具体内容后文将予以论述。其次,善意受让人已向让与人实际履行了交付对价义务时,又可分为两种情况:其一,如果是破产人在破产宣告前将取回权标的物转让给善意第三人的,权利人得向破产人
请求损害赔偿\物的返还请求权转化为损害赔偿请求权,该损害赔偿请求权由于发生在破产宣告前,因此构成破产债权;其二,如果是破产宣告后,破产管理人将取回权标的物转让于第三人,权利人依法可以向破产管理人主张损害赔偿请求权。此时与前种情况不同的是,该损害赔偿请求权不作为破产债权,而应当列入共益债权由破产财产优先受偿\(二)标的物毁损灭失的情形
取回权是以特定物为对象的返还请求权,该标的物一旦毁损灭失,权利人就不能请求返还原物,那么此时权利人如何获得救济呢?首先,标的物因破产人或破产管理人的原因而毁损灭失的情形,如果标的物因破产人的故意或过失而毁损灭失,权利人的损害赔偿请求权依法转化为破产债权;如果标的物的毁损灭失是在破产宣告后,因可归责于破产管理人的原因而发生的,那么由此而产生的损害赔偿请求权,不作为破产债权,而应当列入共益债权由破产财产优先受偿。不过,作为由破产财产优先受偿的损害赔偿请求权,应当以破产管理人执行职务的行为所产生的赔偿请求为限。因破产管理人执行职务以外的行为,造成权利人不能行使取回权的,由此产生的损害赔偿责任,由破产管理人本人承担。其次,取回权标的物因不可抗力或意外事件灭失,这就应当区分风险责任而作出不同判断。理论界对于风险责任有两种主张：所有权主义和交付主义。所谓/所有权主义,是指买卖合同标的物的风险由所有权人负担,以所有权转移的时间为风险转移的时间,无论实际占有是否转移。英国货物买卖法及法国民法典采取这一原则。如英国货物买卖法第20条规定:除非有相反的协议,在货物所有权转移于买受人之前,
其灭失风险由出卖人承担;在货物所有权转移于买受人之后,无论货物是否己经交付,其风险均由买受人承担。所谓交付主义,是指标的物的风险由占有人负担,以标的物实际占有的转移作为风险转移的标志,而不论标的物的所有权在何时转移(显然此处的交付是指转移占有),此种立法以德国，美国为代表。德国民法典第446条规定,自交付买卖标的物之时起,意外灭失或毁损的危险责任转移于买受人。两种不同的风险转移理论对取回权人之权利的行使有实质影响\根据第一种理论,取回权标的物毁损灭失的风险由取回权人负担,在相对人破产时,取回权人不能行使取回权,也不因此转化为破产债权\而根据第二种理论,在相对人破产,取回权标的物灭失时,该风险由破产人负担,取回权人的取回权转化为破产债权\两种制度相比,有学者认为应当采取交付主义,原因在于,交付后,标的物处于破产债务人的实际控制之下,取回权人己失去对物的实际控制权,若此时不将风险责任转移于破产人或破产管理人,则难以使其对财产以善意管理人的注意加以保管利用。笔者对于这一观点不敢苟同。根据我国合同法第142条的规定,在买卖合同中,标的物毁损，灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或当事人另有约定的除外。但在租赁合同中,因不可归责于双方当事人之原因致租赁物毁损灭失的,该风险由出租人承担(合同法第231条)。在承运期间,因不可抗力等不可归责于双方当事人之原因致货物毁损灭失的,由托运人或收货人承担货物风险责任。在承揽合同中情况稍微复杂一些:若原材料或半成品由定作人提供,承揽人保管期间因不可抗力等不可归责于当事
人的因素致原材料毁损的,由定作人承担风险;若原材料或半成品由承揽人提供,则由承揽人承担风险;若已完成的工作成果毁损的,适用交付主义,交付之前由承揽人承担,交付之后由定作人承担。由此看出,我国合同法有关风险责任的界定并不是单纯的以交付时间来判断的,而破产取回权以民事实体法为基础,因此对于取回权标的物的风险也不能单纯以交付来判断风险责任,应根据不同情况区别对待:第一,破产人或破产管理人有法律上的原因取得他人物的占有,如基于租赁，货运，借用等合同关系占有他人之物的,在合法占有期间,标的物毁损灭失的风险责任依据民事实体法判断,如果应由取回权人承担风险责任,那么权利人就不得对破产人或破产管理人主张损害赔偿;如果应由破产人或破产管理人承担风险责任,权利人就可以请求破产人或破产管理人赔偿损失,权利人请求破产人赔偿的权利由于发生在破产宣告前,因而可以转化为破产债权;请求破产管理人赔偿的,则可以作为共益债权。第二,破产人或破产管理人无法律上的原因,占有他人之物的,构成非法占有他人财产,对标的物灭失不论有无过错,均应当承担赔偿责任,权利人均可以要求损害赔偿\损害赔偿的权利发生于破产宣告前的,以破产债权行使权利;发生于破产宣告后的,以共益债权行使权利。 (三)所有权因添附而归于消灭失时
附合，混合和加工,统称为添附,皆为动产所有权得丧之原因。其中,附合，混合为物与物的结合,加工为劳力与他人之物的结合。因添附结果所生之物,如果允许原权利人请求回复原状,或者是客观上不现实,或者对社会经济不利,因此,在现代各国法制之下,法律通常规定由一