民诉 整理笔记(8)

2019-01-18 19:07

两次申请延长的机会。第一次在初次确定的举证期限内,第二次在初次延长的期限内。 “新证据”的界定 教材P219-220 二、质证 是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下,对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。

质证制度的意义在于,通过质证程序使审理更加公开、法院能够正确地认定证据、保障当事人的程序权利。(证据规定》第47条规定,证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

1. 在法庭审理中,质证按照以下程序进行:

(1)原告出示证据,被告、第三人与原告进行质证; (2)被告出示证据,原告、第三人与被告进行质证; (3)第三人出示证据,原告、被告与第三人进行质证。

质证中应当注意的几个问题

1.当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据,无需进行质证,可以作为认定案件事实的依据,但审判人员应当在庭审中对此说明。当事人在证据交换过程已经认可的证据即表明当事人双方对该证据的证明力没有异议。

2.涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公开质证。因为如果公开质证就有可能泄露国家秘密、商业秘密以及侵害个人隐私。 3.对书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但以下两种情况除外:

(1)出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制晶的;

(2)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。要求出示证据的原件或者原物主要目的在于有效地质证证据的法律效力和证明力。

4.质证一般采取一证一质,逐个进行的方法,也可以在对方同意的情况下,对一组有关联的证据一并予以质证。当案件有两个以上独立的诉讼请求的,当事人可以分别围绕其诉讼请求逐个予以质证。法庭应当将当事人的质证情况记人笔录,并由当事人核对后签名或者盖章。已经质证的证据一般不得重复质证。

三、认证 认证,是指法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出审查判断。确认其能否作为认定案件事实的根据。

认证的目的是确认证据能否作为认定案件事实的依据,是正确认定案件事实的前提和基础。认证的具体内容是对作为认证对象的证据资料是否具有证明力及证明力大小进行审查确认。 认证的方法

审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:

(1)证据是否原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符; (2)证据与本案事实是否相关;

(3)证据的形式、来源是否符合法律规定;

(4)证据的内容是否真实;

(5)证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系。

审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

1、按照{证据规定》,下列证据就明确不能单独作为认定案件事实的依据: (1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;

(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;

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(3)存有疑点的视听资料;

(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品; (5)无正当理由未出庭作证的证人证言。

2.如何证定证据的证明力。如何认定证据的证明力应当注意以下情形:

(1)一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;②物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等;③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。

(2)一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据,另一方当事人有异议并提出反驳证据,对方当事人对反驳证据认可的,可以确认反驳证据的证明力。

(3)双方当事人对同一事实分别举出相反的证据,但都没有足够的依据否定对方证据的,人民法院应当结合案件情况,判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力,并对证明力较大的证据予以确认。

(4)人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力—般大于其他书证、视听资料和证人证言;③原始证据的证明力一般大于传来证据;④直接证据的证明力一般大于间接证据;⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。 四、对事实的认定

第十章 民事诉讼中的调解与和解

第一节 法院调解

一、法院调解的概念、性质和特点

(一) 概念:在法院审判人员的主持下,双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商,达成协议,解决纠纷的诉讼活动和结案方式。

法院调解包括调解活动的进行和以调解的方式结案,无论是否达成调解协议,都是法院调解。法院调解是在诉讼中进行的,所以又称为诉讼中的调解。 (二)性质

(三)特点

1、法院调解具有适用的广泛性

从适用的法院看,各级各类人民法院审理民事案件都可以进行调解。

从适用的程序看,除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件和法院依执行程序执行的案件外,在第一审普通程序、简易程序、第二审程序和审判监督程序中,均可以适用法院调解。

从适用的审理阶段看,开庭审理前可以进行调解,开庭审理后、判决作出之前也可以进行调解。

2、法院调解具有自愿性

3、法院调解体现了当事人行使处分权和法院行使审判权二者的有机结合 二、法院调解与诉讼外调解的区别 1、性质不同

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法院调解是在人民法院审判人员的主持下进行的,是人民法院行使审判权的一种体现,是审判组织对案件进行审理的有机组成部分,具有司法性质。

诉讼外调解的主持者是仲裁机构的仲裁员、行政机关的官员或者人民调解委员会的委员,所进行的调解活动不具有司法性质。 2、法律依据和程序要求不同:

法院调解以民事诉讼法为依据,

诉讼外调解以仲裁法、行政法规、人民调解法规为依据。

同时两者在程序上要求不完全一样,诉讼外调解比较灵活,不像法院调解那样规范、严格。 3、效力不同

经过法院调解达成协议并由当事人签收或者签名后,无论是制作调解书还是只记入调解笔录的,都与生效的判决具有同等的法律效力,包括有给付内容的调解书具有执行力。

诉讼外调解,除仲裁机构制作的调解书外,其他机构主持下达成的调解协议而形成的调解书没有强制执行力,只具有民事合同的性质或者一定的见证作用,当事人反悔或者不履行调解协议的,可以向人民法院起诉。 三、法院调解的原则

(一)自愿原则 包括两个方面的内容:

1.在程序上的自愿。即用调解的方式解决民事纠纷,要双方当事人自愿。

2.在实体上的自愿。即是否达成调解协议和达成什么样的调解协议必须体现当事人的真实意愿。

(二)事实清楚、是非分明的原则 (三)合法原则

是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成调解协议的内容,必须符合法律的规定。

要求: 第一,调解活动必须依照法定程序进行;

第二,当事人双方达成的调解协议内容,不得违背国家政策、法律的规定,不能损害国家、集体和其他公共利益。 四、法院调解的程序和适用范围

(一)、具体程序 1、调解的开始

开始的方式有两种:一是由当事人提出申请而开始;二是法院在征得当事人同意后主动依职权调解而开始。

2、调解的进行—按照开庭审理的方式和步骤进行。 3、调解的结束 调解的结束包括两种情况: 因当事人达成调解协议而结束;

因调解不成,未达成调解协议而结束。

对于经调解达成协议的,人民法院应当及时对调解协议进行审查。对于当事人双方自愿达成,内容又不违反法律禁止性规定的协议,人民法院应当认可。调解协议依法成立后,对于应当制作调解书的,人民法院应当制作调解书,送达双方当事人签收;对于不需要制作调解书的调解协议,由书记员记入笔录,并由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章。经审查,发现调解协议的内容违反法律的禁止性规定或者有悖于公序良俗的,人民法院不予认可。

对于经调解未达成协议或者调解协议不被人民法院认可的,人民法院应当结束调解程序,恢复审判,及时作出裁判,而不能久调不决。

调解协议的内容:

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1、调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。

2、人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的,应当准许。 3、调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当允许。

调解协议具有下列情形的,人民法院不与确认:

侵害国家利益、社会公共利益的, 侵害案外人利益的

违背当事人真实意思的

违背法律、行政法规禁止性规定的 (二)、适用范围

对于有可能通过调节解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解

应当指出, 法院审理离婚案件,应当进行调解;对于婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷以及诉讼标的额较小的其他纠纷,法院在开庭审理时应当先行调解。

五、法院调解

(一)法院调解的时间

法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,法院可以在答辩期满前进行调解。

(二)法院调解生效的时间 1、调解书的生效时间 《民事诉讼法》第89条第3款规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。” 这一规定包括两个方面的要求:一是调解书必须送达双方当事人签收。据此,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达和公告送达的方式。二是调解书必须经双方当事人签收后才能生效。如果一方或双方当事人拒绝签收的,应当视为调解不成立,调解书不发生法律效力。

无独立请求权的第三人参加诉讼的案件,人民法院调解时需要确认无独立请求权的第三人承担义务的,应经其同意,调解书也应当同时送达其签收。无独立请求权第三人在签收调解书前反悔的,人民法院应当及时判决。

2、不需要制作调解书的调解协议生效时间

根据《民事诉讼法》第90条第2款规定,不需要制作调解书只记入笔录的调解协议,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

调解和好的离婚案件; 调解维持收养关系的案件;

能够即时履行的案件; 其他不需要制作调解书的案件。

(三)法院调解的效力

1、结束诉讼程序

2、确认当事人之间的权利义务关系;不得以同一诉讼标的、同一的事实和理由再行起诉;但是,对于调解和好的离婚案件或者调解维持收养关系的案件,原告如果有新情况、新理由,在6个月届满后,还可以第二次起诉,请求法院审理解决。

3、不得对调解协议提出上诉;调解协议是在双方当事人自愿的前提下达成的,当事人一旦接受调解协议,就意味着放弃了上诉权。

4、有给付内容的调解协议书具有强制执行力

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第二节当事人和解

一、概念

当事人双方在诉讼中达成以终结诉讼为目的的协议。 第五十一条 双方当事人可以自行和解。

第二百零七条 在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。

二、分类 审判程序中的和解 执行程序中的和解 三、和解的效力

审判程序中的和解---看作原告撤诉,不具有执行力,一方当事人不履行和解协议,另一方当事人只能重新起诉。

执行程序中的和解-----一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。 四、法院调解和当事人和解的关系

联系:诉讼中和解与法院调解都发生在民事诉讼过程中,都以达成协议的方式解决纠纷,并在一定的情况下,诉讼中和解可以转化为法院调解。如当事人通过自行协商达成协议后,为保证和解协议得到顺利履行,共同请求法院以调解书的形式确认他们的和解协议,法院经审查后,认为协议内容不违反法律的,可以将和解协议的内容制作成调解书。 区别:

1.性质不同。

法院调解是人民法院行使审判权,审理民事案件的一种方式,调解活动本身就是法院对案件的一种审理活动。

诉讼中和解是当事人对自己的实体权利和诉讼权利的自行处分。 2.参加的主体不同。

参加法院调解的主体包括双方当事人和人民法院的审判人员,而且要由审判人员主持 参加诉讼中和解的主体只有双方当事人。 3.效力不同。

法院调解是人民法院审理民事案件的一种方式,所达成的调解协议具有与判决书同等的法律效力,有给付内容的调解书具有执行力。 诉讼中和解却不能作为法院的结案方式,不能直接终结诉讼程序,通常都是由原告方申请撤诉或者转换为法院调解来终结诉讼程序。同时,诉讼中和解达成的协议只能依靠当事人自愿履行,不具有强制执行力。

第十一章 诉讼保障制度与程序

第一节 期间与期日

一、期间的概念

期间,是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自完成某项诉讼行为的一段时限。 回避制度:人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。

立案:人民法院收到起诉状,经审查认为符合起诉条件的,应当在7日内立案,并通知

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