外包用工的规避倾向与劳动立法的反规避对策
《劳动合同法》较之以往同主题的立法，亮点之一是将灵活用工纳入其规制范围。多种灵活用工形式中，外包用工在《劳动合同法》实施后尤为得宠。其原因何在，对劳动者会带来什么样的后果，对《劳动合同法》的实施会有何影响，今后劳动立法和执法该如何应对？本文试图回答这些问题。
一、外包用工可能成为企业规避劳动法责任的有效手段 对于我国近几年来发展势头迅猛的劳务派遣，《劳动合同法》一改以往自由放任的政策，转而采取从严规制的措施。于是，许多企业出于降低用工成本的动机，快速调整人力资源管理策略。在此背景下，已有迹象表明，外包用工极有可能被作为规避劳动法责任的溢出通道而成为劳务派遣的首选替代形式。之所以如此，一方面是因为外包用工本身便于企业规避劳动法责任，另一方面是由于立法关于外包用工中发包人责任的设计存在缺陷。
（一）外包用工较之直接用工可降低用工风险和成本
外包即外部承包，又称对外承包，与内部承包相对应，是指独立存在于发包人之外的主体作为承包人，承包经营发包人所发包的工程或业务项目。外包用工即外部承包中的用工，指由承包人招用劳动者完成其对外承包的工程或业务项目。可见，承包人用工相对于发包人用工，前者为直接用工，后者为发包人间接用工。
企业直接用工，按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，应当承担所有的用人单位责任。若改为外包用工，则原直接用工者成为发包人，其工程或业务项目中使用的劳动者为承包人所雇佣而成为其雇员。根据《劳动合同法》的规定，发包人仅在承包人为个人时，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任。可见，将直接用工改为外包用工可降低或转嫁用工法律风险。并且，实践中的发包人相对于承包人一般处于强势，可利用其强势地位和承包竞争格局来压低承包费用，进而迫使承包人降低用工成本，故外包用工较之直接用工可降低发包人的用工成本。对劳动者而言，其在外包用工中的权益保障弱于在直接用工中的权益保障。
（二）外包用工中的发包人比劳务派遣中的用工单位更易于规避劳动法责任
劳务派遣，是指派遣单位根据劳动力市场的需要或用工单位的委托招收劳动者并以用人单位的名义与之订立劳动合同，再将劳动者派往用工单位，由用工单位安排和管理其劳动，劳动报酬一般由用工单位负担而由派遣单位支付给劳动者。外包用工和劳务派遣同属于国际劳工组织所称的“三角”劳动关系，但在用工、利益、责任机制上有所不同。主要表现在：（1）在劳务派遣中，劳动者与用工单位具有作为劳动关系核心内容的劳动力使用关系和劳动力再生产费用负担关系；而在外包用工中，劳动者与发包人不存在劳动关系。（2）在劳务派遣中，用工单位向劳动者提供劳动场所和环境并直接接受劳动者的劳动成果；而在外包用工中，发包人虽然不一定提供劳动场所和环境，但
都通过承包人履行承包合同而成为劳动者劳动成果的最终接受者。（3）在劳务派遣中，劳动者的劳动待遇直接由用工单位控制；而在外包用工中，发包人虽然不直接控制劳动者的劳动待遇，但劳动者对发包人有很强的经济依赖性，如发包人若不向承包人支付劳务费或工程款，劳动者就无法得到工资等劳动待遇，且劳动者劳动待遇的高低也受制于发包人与承包人约定的承包费标准。（4）在劳务派遣中，用工单位虽然未被称为用人单位，但具有部分雇主职能和雇主责任，其与派遣单位一起对劳动者承担连带赔偿责任；而在外包用工中，根据《劳动合同法》的规定，除承包人为个人的情形外，发包人与承包人对劳动者不承担连带赔偿责任。（5）在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间为劳动力供给服务关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的劳动法；而在外包用工中，发包人与承包人之间为民事承包关系，一般只适用民法而不适用劳动法。劳动法作为社会法，其义务一般重于民法义务。
综上可见，外包用工中的发包人与劳务派遣中的用工单位相比较，就控制劳动者和获得劳动者的劳动成果而言，没有实质差别，所不同的只是方式；而就对劳动者的责任而言，发包人所承担的责任明显小于用工单位所承担的责任；并且，外包用工与劳务派遣都能满足灵活用工的需要。因此，在《劳动合同法》施行之后，外包用工极有可能替代以往的劳务派遣而被泛用和滥用。
（三）以外包用工替代内包用工可使用人单位的责任得以避免 内包用工与外包用工相对应，即内部承包中的承包人用工。内部
承包即通常所说的“企业承包经营责任制”，根据有关规定①，它是指在不改变企业所有制性质的基础上，按照所有权与经营权相分离的原则，以承包经营合同的形式来确定发包人与承包人之间责、权、利关系的一种经营管理制度。根据发包人的不同，内部承包可以分为对所有者的承包和对企业的承包，现阶段多见的是对企业的承包即承包人向企业承包经营企业内某个部门（机构）的业务，故在此仅分析对企业的承包。内部承包及其用工与外部承包及其用工的区别主要表现在以下四个方面：（1）法律属性。内部承包是一种企业生产经营形式或经营管理制度，其通过合同约定承包人和发包人之间的责、权、利，实现企业所有权与经营权的分离，即承包人取得合同约定的经营权以转换企业经营机制。外部承包则属于承揽合同② 关系。（2）承包人和发包人的地位。内部承包中，承包人从属于发包人，其作为发包人组织的成员，以发包人的名义对外从事经营活动，由此所生的一切权利义务均归发包人承受。外部承包中，承包人是独立于发包人之外的主体，以自己的名义对外从事经营活动，由此产生的一切权利义务均由承包人自己承担。（3）承包的客体。内部承包的客体是企业生产经营的某个组成部分，经营亏损或收益最终归属于发包人，承包人仅获得合同约定的部分收益。③ 外部承包的客体则是特定的业务或工程项目，损益自担。（4）劳动关系的主体。内部承包中，劳动者与发包人之间存在劳动关系，承包人相对于劳动者不是用人单位而只是用人单位代表（又称单位行政），在此意义上仍然是发包人直接用工。外部承包中，具有用人单位资格的承包人是劳动者的用人单位。
由以上分析可见，以外包用工替代内包用工的深层原因在于，外包用工中的发包人对承包人只承担民法上的责任，而不承担劳动法上的责任，即以具有承揽关系性质的劳务关系割断了发包人与承包人所雇劳动者之间的联系，使劳动关系外部化。于是，发包人虽然可最终获得承包人使用劳动者所创造的收益，却将本应由其承担的用人单位责任转移给了承包人。
二、现行立法对外包用工规制的缺陷 （一）部门规章的有关规定及其存在的问题
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。言下之意，若承包方具备用工主体资格，就由承包方而不是发包方承担用工主体责任。此规定的不足之处在于：当承包人侵害劳动者权益（如发生工伤）而承包人即使有用人单位资格却无赔偿能力时，劳动者的受偿权益就会落空。 （二）《建筑法》的有关规定及其存在的问题
《建筑法》第45条规定分包单位施工现场的安全生产由总承包单位负责，这就确立了总承包单位对分包单位施工现场劳动者的安全保障义务，但该条并未规定总承包单位违反此义务时对受工伤劳动者的赔偿责任。该法第29条第二款对“总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，“分包单位将其承包的工程再分包”等行为做