出了禁止性规定，但对违反此规定的无效分包中的工伤事故如何赔偿问题未作规定。
（三）司法解释和《工伤保险条例》中的有关规定及其存在的问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］14号）第12条规定：劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。这种将承包人和发包人作为共同当事人的程序性措施，意味着实体上对二者之间对劳动者承担连带责任的确认。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。这一规定具有两层含义：（1）该规定仅适用于民事雇佣关系，而不适用于劳动关系。（2）在外部承包关系中，如果承包人不具备法定用人资格而雇用劳动者，承包人与其雇员之间形成民事雇佣关系而不是劳动关系，则适用这条规
定；发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与不具备相应资质或者安全生产条件的承包人承担连带赔偿责任。问题在于，如果承包人具有用人单位资格而与雇员之间形成劳动关系，就应当适用《工伤保险条例》的规定，但《工伤保险条例》只规定了用人单位对劳动者的工伤赔偿责任，却未规定有过错第三人（如发包人）对劳动者的赔偿责任。于是，在未给劳动者办理工伤保险而承包人的赔偿能力又不足的情况下，劳动者的工伤赔偿就得不到保障；即使给劳动者办理了工伤保险，保险机构在给予赔偿后，也没有法律依据向有过错第三人追偿。 （四）《劳动合同法》的有关规定及其存在的问题
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营招用劳动者违反本法规定给劳动者造成损害的，发包的个人或者组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”该条规定存在的问题在于：只要求发包人在承包人为个人的情况下，才对承包人所雇佣的劳动者承担连带赔偿责任，这意味着发包人对非个人承包人所雇佣的劳动者不负连带赔偿责任。可见，《劳动合同法》第94条的规制范围过窄，使个人承包经营者所雇佣的劳动者与非个人承包经营者所雇佣的劳动者受到了不平等的法律保护待遇。
（五）上述缺陷使得相关立法不足以防范外包用工对劳动关系的负面影响
上述立法缺陷的实质性负面作用在于，加重了承包人的劳动法责任而减轻了发包人的劳动法责任，为企业优先选择甚至滥用外包用
工、规避劳动法责任提供了法律条件。
实践表明，外包用工对劳动关系有下述负面影响：（1）劳动安全与职业健康面临的风险增大。在外包用工中，一个公认的非常严重的问题就是职业安全和健康问题。④ 外包用工，特别是层层转包中用工，大大提高了工业事故发生的风险。⑤ 国际劳工组织的研究表明：在大量使用分包合同的情况下，事故风险与工人欠缺劳动保护之间存在因果关系。其问题不仅在于外包用工本身，而且在于对外包用工的不恰当使用尤其是滥用，结果造成事故风险甚至使事故风险恶化。对我国近年来不断发生的矿山安全生产事故的调查显示，外包用工是导致矿山安全生产隐患增大的主要因素。（2）劳动者的职业培训缺乏。在外包用工中，劳动者所受到的职业培训往往不足，甚至连基本的安全生产教育都十分缺乏，这也是导致安全生产事故上升、劳动者感染职业病比率较高的原因之一。其根本原因在于，发包企业不愿意投资培训承包人尤其是分包人所雇佣的劳动者；承包人尤其是分包人也不愿意投资于为发包人提供劳动和服务的劳动者。这种培训投资不足、职工普遍缺乏培训的状况，不仅会损害企业的竞争力，而且会影响国家的竞争力。
三、外包用工中的劳动关系剖析 （一）多层次外包用工中的劳动关系剖析
在涉及总、分包和多层次分包的情形下，发包人、承包人及其各自所雇佣的劳动者构成了一种“金字塔”结构，其顶端是发包人，往下依次为总承包人、一级分包人、二级分包人……底层分包人；作为客
体的业务（工程）项目，往往由底层分包人及其所雇劳动者实际完成。于是不难发现，这种“金字塔”结构中的劳动关系及相关利益和责任分配呈现出很不均衡的状态。第一，用工风险随分包层级呈逐层增大态势。随着总、分包关系的逐层递进，分包人所承担的用工风险逐层增大，层级越低的分包人直接完成承包项目的可能性越大，其直接雇佣的劳动者越多，所要承担的工资支付责任、工伤损害赔偿责任也越大。第二，利润分享多少与用工风险分担大小成反比。承包人的利润率从总包人到分包人向下逐层递减，利润率递减导致底层承包人为了尽可能增加利润而偷工减料或冒险施工，以致损害承包项目的质量、危害劳动者的生命和健康。但是，这种由强弱主体间的市场关系所决定的利润分配关系，是很难通过政府干预而强行改变的，更不能因此而完全禁止总、分包行为。第三，经济实力即责任能力与劳动法责任成反比。一般而言，承包人的经济实力往往不如发包人的经济实力，而且随着总、分包层次的增多，分包人的经济实力呈逐层递减之势，而与此同时用工风险却逐层增大。于是，在总、分包层次中，层级越高、责任能力越强而用工风险越小；反之，层级越低、责任能力越低而用工风险越大。其结果就是：责任能力越强、从劳动者的劳动中受益越大者，其劳动法责任越轻，甚至可不负责；而责任能力越弱、从劳动者的劳动中受益越小者，其劳动法责任越重，甚至负全责。这不仅使劳动者受侵害的权益得不到赔偿保障，而且使发包人、总承包人、分包人之间的责任分配不公平。 （二）个人承包人的法律地位问题
在国际劳工组织的文件和国外劳动法中，外包（outsourcing）作为一种劳动关系的特殊形态已得到普遍确认。⑥其中，个人承包关系中的个人承包者（国外通常称独立承包人（independent contractor）、自雇人员或个体经营者（the self-employed⑦，我国《劳动合同法》中称为个人承包经营者）与发包人之间是否构成劳动关系的问题，是一个世界范围内具有普遍性的问题。
个人承包合同与劳动合同最为相似之处在于承包人是特定的个人；所不同者仅在于承包关系是劳务合同关系，个人承包人在其中的身份不是劳动者而是劳务提供人。在此情形下，该个人与劳务接收者之间的关系存在三种可能：（1）真实的承揽合同关系，此时该个人构成国外所称的独立承包人；（2）企业为了规避劳动法责任，以劳务关系之名，行劳动关系之实，劳务提供者实际上就是与企业之间既存在组织从属关系又存在经济从属关系的劳动者；（3）经济从属关系，此时该个人承包人的身份介于独立承包人和劳动者之间，国际劳工组织称其为经济从属性劳动者。 1.个人承包人
个人承包人的特征包括：（1）其建立劳务关系的依据为劳务合同。劳务合同即两个或两个以上平等主体就劳务的提供进行等价交换的合同，包括以给付劳务为合同标的的有偿合同。劳务关系依劳务给付与合同目的之间的关系，分为以给付劳务为合同目的的劳务关系即“当事人约定一方于一定或不定之期间内，为他方给付劳务，他方给付报酬的”雇佣关系，和以给付劳务为达成合同目的之手段的劳务关