社会道德准则（social norms）的社会调整机制，主要是企业基于对其行为如果违反社会道德准则所可能受到的社会惩罚后果（如消费者运动）的预判而产生的自我行为约束，但这并不表明要求企业承担社会责任是没有法理依据的。社会惩罚机制要求主控企业对于被控企业的行为承担责任的依据在于：主控企业虽然与被控企业在形式上是彼此对立的，但由于被控企业对于主控企业的经济依赖关系而产生的控制力和约束力使主控企业约束被控企业的行为具有可能性、可行性；同时，主控企业是受控企业降低劳动标准、压低劳动力成本的直接受益者，甚至可能是最大受益者，主控企业对于受控企业的行为在主观上放任和默许，并且压低价格的行为在客观上可以视为要求受控企业压低劳动标准的表示，因为对于主控企业而言，其清楚地了解市场上一般的生产成本情况，生产资料成本基本上是可计算的且价格弹性较小，而劳动力成本是具有弹性和可降价空间的，受控企业之间的价格竞争所压低的部分只能是劳动力成本。上述两个依据在外包用工关系中同样存在。而之所以需要在法律中对发包人的责任予以规定，是因为当社会惩罚机制无法让违法行为的受益者承担责任的时候，只有通过法律机制，才能使其在合理的范围内承担责任。
（二）总、分包关系中发包人承担劳动法责任的制度措施 1.发包人对劳动者承担连带责任或用人单位责任
在外包用工中一个很重要的问题就是劳动法责任主体不清晰。对于承包人雇佣的劳动者而言，用人单位的分配劳动任务、提供完成劳动任务的手段、发出指示并监督执行、支付工资、承担风险、创造利
润以及终止雇佣关系等职能，被一个以上的主体分别或者共同行使着。因此，在用人单位责任的承担上：（1）直接雇佣劳动者的承包人（总承包人和分包人）作为用人单位，对其雇佣的劳动者承担主要责任。但是，基于在总、分包关系中责任能力与风险、收益分配不对称的状况，承包人不应当是唯一的责任人，因为其不是劳动者所创造价值的唯一直接受益人。（2）发包人对劳动者权利的实现负担保责任。发包人对工作时间、休息、休假的规定等都会对劳动者的权益实现产生直接的影响；劳动者工资和福利的实现与发包人支付劳务费或工程款的情况有直接联系，从某种程度上讲，发包人的支付能力是劳动者对承包人信任的来源，在客观上产生一种担保关系。同时，发包人是直接从劳动者的劳动或服务中受益的主体，根据受益与责任相适应的原则，发包人与承包人作为共同的受益人应当对为其劳动的劳动者承担一定的用人单位责任。
在外包关系中，发包人对承包人所雇劳动者承担责任的方式有两种：对承包人履行用人单位责任承担连带保证责任；在特定情形下，作为劳动者的用人单位承担全部的用人单位责任，而确定责任形式的依据是承包行为是否合法及承包人是否具有用人资格。（1）如果承包行为合法，且承包人具有用人单位资格，则承包人承担第一用人单位责任，发包人只承担补充保证责任；如果承包人不具有用人单位资格，则发包人承担全部用人单位责任。在劳动与社会保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中已经有此类规定，但仅限于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不
具备用工主体资格的组织或自然人的情形。（2）如果发包人在法律禁止的情况下违法发包，导致承包合同无效，而承包人具有用人单位资格，则由承包人承担用人单位责任，但发包人的行为给承包人雇佣的劳动者造成损失的，承担民事赔偿责任。如果承包人不具备法定的用人单位资格，则根据劳动者为发包人提供劳动的事实，视为劳动者与发包人直接建立了劳动关系，由发包人承担劳动关系中的用人单位责任。（3）参照第162号和第167号国际劳工公约的规定，在多层次总、分包关系中，发生非法分包和分包人不具备用人单位资格的情况时，承担连带责任或用人单位责任的不仅为上一层次分包人，还应当包括发包人、总包人和以上各层次分包人。(18)
2.《劳动合同法》第93条(19) 和第94条(20) 的适用
（1）从宽解释《劳动合同法》第94条中“个人承包经营者”的范围，即将非法人组织纳入其中。第94条所称之“个人”实际上是与“法人”相对应的概念，包括自然人和非法人组织（个体经济组织、个人合伙、个人独资企业等）作为承包人的情形。理由在于：如果此条所称的“个人”仅指“自然人”，则其适用范围过于狭窄，达不到本条的立法目的。因为《劳动合同法》做出这种连带责任的规定，目的在于当承包人的责任能力不足时，保护其所雇劳动者的利益。一般而言，自然人和非法人组织的责任能力较弱，通常要求其承担无限责任；而法人因拥有独立的财产，其责任能力一般高于自然人和非法人组织，相应的，其对劳动者的责任承担能力也大于自然人和非法人组织，故其作为承包人时，对于发包人承担连带责任的需求也相对较小。此外，
如果将此条所称的“个人”仅解释为与“组织”相对应的“自然人”，则与《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条的规定相比较有倒退的嫌疑，因为如果作为承包人的自然人不具备用人单位资格，则由发包人作为用人单位对承包人所雇劳动者承担劳动法责任比由发包人对承包人所雇劳动者负连带赔偿责任对劳动者更为有利。
（2）《劳动合同法》第93条与第94条竞合的选择。根据第93条的规定，如果承包人是不具备合法经营资格的用人单位，则该单位的出资人应当与不合格用人单位一起承担连带责任。其中的“不具备合法经营资格的用人单位”即不合格用人单位，根据《劳动法》第2条和《劳动合同法》第2条的规定，应当仅限于不合格的组织，包括法人组织和非法人组织，但不包括自然人。如果将第94条中的“个人承包经营者”理解为包括非法人组织，则当个人承包经营者不具备合法经营资格而给劳动者造成损害时，就会发生《劳动合同法》第93条与第94条竞合的问题。第93条要求不合格用人单位不能对劳动者承担责任时由出资人承担责任，这对于个人承包经营者而言，已是非法人组织无限责任制度中本来就有的含义，但不要求发包人承担连带责任尚不足以保障劳动者的合法权益，因为非法人组织的出资人一般也经济实力不强。第94条由于要求发包人承担连带责任，所以比第93条对劳动者更有利，因为发包人的经济实力一般强于不具备合法经营资格的非法人组织。因此，在第93条与第94条竞合的情况下，应当适用第94条而不适用第93条。
（三）个人承包人作为经济从属性劳动者应纳入劳动法的适用范围
个人承包人因具有独立地位而不是发包人的劳动组织成员，即其与发包人不存在组织从属性劳动关系，故其未被纳入劳动法的调整范围，而由民法调整。这也是企业乐于选择外包用工的原因之一。但是，个人承包人相对于发包人也是弱者，由劳动法对其保护的正当性强于由民法对其保护，因而有的立法例将劳动法的保护范围扩展到属于发包人的经济从属性劳动者的个人承包人。我国也有此必要。于是，经济从属性劳动者的界定便成为关键。一般而言，经济从属性劳动者的认定需要从以下三个角度进行： 1.基于内在的组织从属性进行认定
劳动关系的组织从属性有外在与内在之分。外在的组织从属性是指劳动者被纳入雇主的生产组织之内，在雇主的直接监督和指挥下提供劳务；而内在的从属性，是指虽然形式上劳动者可能不在雇主的生产组织之内提供劳务，但实质上劳动者提供的劳动是雇主业务的组成部分。如家内劳动，其原料由雇主提供，产品按照雇主指示提供，雇主虽不控制劳动的过程，但控制劳务内容和提供方式，因而劳动者与雇主之间存在内在的组织隶属关系。(21) 对于个人承包人如出租车司机、保险代理人，可采用内在从属性标准来证实其为发包人的经济从属性劳动者。
2.基于人格依附关系进行认定
认定劳动关系的最终标志是劳动者与雇主之间存在人格依附关