系如承揽、委托等，此时合同的目的在于完成一定的工作或处理一定的事务，而这一目的的实现需要给付一定的劳务。⑧ 总之，劳务关系是以一定劳务给付为标的的民事合同关系，其主体双方均可为自然人或法人，适用民法和合同法。（2）其对生产劳动的组织具有自主性。具体可体现为⑨：有权自己组织劳动过程，并可自由决定是否需要雇佣其他劳动者以完成工作；当事人有自己的营业并存在以他人劳动谋利的情形；当事人在完成工作的过程中已实际雇佣了其他劳动者。（3）其义务的履行具有自主性。具体体现为：其劳动具有可替代性，即根据合同，当事人没有义务必须亲自履行而可由他人替代履行合同义务；有权自主决定在约定的时限内完成劳务的方式和具体时间安排；有权拒绝发包人关于履行约定劳务的安排，并且不因此而影响双方已形成的合同关系。（4）当事人所需完成的工作（或劳务）具有确定性。劳务关系的客体是作为产品的劳务，按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果。劳务的确定性包括劳务内容和劳务数量的确定性，即所完成之劳务的内容和数量都是具体确定的、可测量的、可最终体现为具体之成果的。⑩ （5）其风险分配具有自担性。个人承包人的劳务提供行为实际上更接近于一种经营性行为，其本人享有因履行这一行为而产生的利润，但同时也必须自己承担风险。欧洲一些国家和美国在个人承包人的认定上，还将缴纳税收的种类是个人收入所得税还是营业税等作为判断依据。
2.经济从属性劳动者
经济从属性劳动者（economically dependent workers），又称经济从属性雇员，是介于劳动者与个人承包人（即自雇人员）、自营就业与依赖性就业之间的中间状态，没有订立劳动合同而不符合传统意义上的劳动者概念，但在经济上依赖某一或某几个“客户”赚取收入的劳动者，也被称为“准雇员”或“非独立承包人”。其特征包括：（1）通常与雇主之间存在某种劳务合同（service contract），形式上是自雇人员或个体经营者；（2）收入的全部或主要部分依赖于某一个特定雇主；（3）与雇主的组织之间没有明确的分割，存在“控制性”特征和“组织一体化”特征；（4）工作内容与在职雇员存在重合。(11)
经济从属性劳动者的困境在于：劳动者变成了自己承担所有劳动风险和经营风险的“个体经营者”，被排除在劳动法的适用范围之外，得不到疾病补助、假期、生育期保护或解雇补偿金，其职业卫生与安全风险统统由自己承担而收入并不比同类的正式雇员多。因此，这种处于“高风险低回报”境况下的劳动者比处于“低风险低回报”状况下的劳动关系中的劳动者更需要法律保护。我国的出租汽车司机和保险推销员都属于这种情形。如果法律不对这些劳动者提供必要的基本权利保护，而放任雇主将劳动关系转变为“劳务关系”，则最终受害的不仅是劳动者本身，还包括企业和社会。
关于经济从属性劳动者，目前各国均未有明确的法律界定和规制，对其保护通常有三种方式：（1）通过扩大“劳动者”的认定范围，赋予某些种类的劳动者以从属性雇员地位而由雇主负担相反的举证责任。采取这种做法的有澳大利亚、法国、西班牙、葡萄牙等国家。
（2）原则上适用“自雇人员”的法律规定，但将社会保障和安全卫生的覆盖范围扩大到某些形式的自雇人员。采取这种做法的有奥地利、德国、意大利等国家。（3）瑞典等国赋予这类劳动者与雇员同等的社会保障，这主要是基于其福利国家制度。一般来讲，经济从属性劳动者不属于劳动法的保护范围，特别是不适用限制解雇的规定，不适用集体谈判，并且适用与劳动者不同的财税法规定。(12) 但是，德国、加拿大、瑞典、荷兰等国已经在雇佣法中认可存在介于雇员和独立承包人之间的中间类型的劳动者——非独立承包人（dependent contractor），这些非独立承包人不是法律上的雇员，但在特定情形下，由于工作性质及所处的经济从属性地位，其在某些方面适用类似于雇员的法律保护措施，因此，虽然这些国家并不会将所有保护劳动者权益的法律都适用于经济从属性劳动者，但攸关健康、安全和歧视等劳动者基本社会利益的法律的适用范围一定会扩展到经济从属性劳动者。(13) 在德国，1997年和1999年，联邦民事和劳工法庭在结合企业的风险和机会标准的基础上两度裁决，认为这种具有经济从属性的劳动者应为雇员或者“准雇员”，而不是独立承包人。(14) 四、反规避的外包用工规制建议
（一）总、分包关系中发包人承担劳动法责任的理论依据 1.民法中合同对第三人效力理论的发展及其对外包用工规制的影响
德国法院基于诚信原则或采取补充性的契约解释方法，认为：鉴于当今契约理论中，契约不仅对当事人有效力，而且对于债权人、对
之负有保护照顾义务的特定第三人，在第三人的利益将因为债权人未得到给付而受到影响，且法律上有对第三人予以保护的必要时，这种契约关系下的第三人应当与契约上的债权人同样受到契约效力的保护，以适当地修正侵权行为法对其保护的不足。(15) 具体到外包而言，就是如果发包人对承包人负有特定义务（如给付报酬、维持劳动条件、告知工作场所的风险等）而不履行，从而直接影响到承包人负有保护照顾义务的劳动者的权益实现，那么法律应当规定发包人对于劳动者负有和承包人一样的义务，其对劳动者造成损害的，需承担损害赔偿责任，从而打破了民法的合同相对性原则，为外包关系中的发包人对承包人所雇佣的劳动者负一定范围内的雇主责任提供了法理依据。这一理论对于外包，特别是多层次总、分包关系中的工伤损害赔偿具有非常重要的意义。我国台湾地区有关工伤损害赔偿的规定体现了这一理论发展，如我国台湾地区“劳动安全卫生法”第16条和“劳动基准法”第62条、63条规定了在职业灾害补偿上，发包人、承揽人和再承揽人就各该承揽部分所使用之劳工，均应于最后承揽人就雇主应负职业灾害补偿之责任负连带责任，且发包人应督促承揽人或再承揽人，使其所雇劳工之劳动条件符合法令之规定。 2.劳动法中的工作环境责任对外包用工规制的导向
国际劳工组织在1981年《职业安全与健康公约》（第155号公约）中提出了工作环境（working environment）的概念，要求各公约成员国要制定、完善、定时修正与职业安全、职业健康和工作环境有关的政策。工作环境不仅包括所提供的劳动场所和劳动工具，而且包括劳
动过程中劳动者所处的人际环境。工作环境责任是指工作环境的提供者有义务提供一个安全、卫生、愉快的工作环境，有责任保证在其提供的工作环境内工作的劳动者的身心健康不受损害，性骚扰中的雇主责任即由此而来。(16) 在外包用工中，工作环境是由发包人和承包人共同提供的，其中发包人是工作环境实际提供人，而承包人则是工作环境的指定者，因此，基于这种工作环境的共同提供关系，发包人和承包人对于劳动者的职业安全卫生负有连带保证责任。在多层次总、分包中，总发包人、总承包人和各个层次分包人应当共同对底层承包人所雇佣的劳动者承担连带的工作环境责任。国际劳工组织的一系列公约都体现了这一责任原则，如1986年《石棉公约》（第162号公约）规定，当在同一工作地点存在一个以上的雇主时，他们必须联合为他们所雇佣的工人的安全与卫生执行保护性的措施，而不得先入为主地区分各个雇主的责任。(17)
3.企业社会责任运动对外包用工规制的启示
根据社会责任运动的惯例，主控企业向社会承诺对受雇于被控企业的劳动者所承担的社会责任包括：监督被控企业遵守当地的劳动法；为被控企业履行劳动法义务提供必要的条件如给予足够的利润空间，以便产品制造企业有能力履行劳动法义务；当由于对被控企业监督不力或未提供其履行劳动法义务的必要条件而导致被控企业违反劳动法时，与被控企业共同承担责任，同时，给予被控企业一定的整改缓冲期，在此期间内不得减少或停止订单而致使其关闭。企业社会责任是一种企业自愿行为，其实施机制和惩罚机制一样都是一种基于