动报酬的实际支付主体,派遣单位只不过代理发放或转发劳动报酬而已。第六十二条第三款更明确规定,要派单位应当支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。关于劳动报酬的范围,虽然学界还存在一定争议,但对于加班费、绩效奖金属于劳动报酬的范围,却没有太大异议。因此,对于加班费、绩效奖金等劳动报酬,要派单位无疑是法定的支付主体。在劳务派遣中,由于劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家,用人单位和用工单位随意克扣工资、不按月发放工资、不按规定结付加班工资等现象严重,而劳动者的权益受侵害后责任主体不明确,用人单位和用工单位之间相互扯皮,更使劳动者权益无法得到保障。
此外,被派遣劳动者的工资数额是由派遣协议所确定的,派遣协议是派遣单位和用工单位之间的协议,在这个协议中是否能够约定向被派遣劳动者支付工资的准确时间存在疑问。根据《劳动合同法》的规定,被派遣劳动者的劳动报酬由派遣单位支付,而用工单位又是劳动报酬实际支付者(无工作期间除外)。《劳动合同法》第六十条规定:“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”其中仅仅指明了,“劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬”,但如果用工单位没有按时足额向派遣单位支付被派遣劳动者的劳动报酬,劳务派遣单位能否以此为理由拒绝履行其向被派遣劳动者支付劳动报酬的义务,
法律并没有明确。在此种情况下,劳动者究竟应当向派遣单位还是用工单位主张权利的争议,又为派遣单位和用工单位的推诿扯皮创造了条件。
3、同工不同酬
同工同酬是非歧视原则的重要体现,但在实务中,劳务派遣员工所得到的福利待遇往往远低于正式聘用员工,许多单位将劳务派遣用工作为资深降低用工成本、规避无固定期限劳动合同的一种通行手段。3[3]某些企业为了规避劳动合同法中同工同酬的规定,故意设置岗位之间的差别,将劳务派遣员工集中在低端岗位,按照市场价格而非法定标准来确定劳务派遣员工的工资。4[4] 逆向派遣是劳务派遣单位变相降低用工成本的一项隐性手段,是指雇主故意与劳动者解除劳动合同,将其交给劳务派遣单位,并通过与派遣单位达成协议,将劳动者派遣回原单位的一种规避法律的行为。这样一来,劳动者原地不动,但身份却发生了变化——由正式聘用员工转为劳务派遣员工。由此,用人单位不仅能够减少工资发放额度,同时在责任分担上也将一定的法律风险转移给了劳务派遣单位,由双方共同承担责任。5[5]对于逆向派遣,法律中并无明文规定,而民法中法无明文规定即自由,导致了这种不合理现象的存在。而如果法律不对这种现象进行有效的规制,任由企业将风险转
移给劳动者,则会极大地损害劳动者的利益,进而导致社会问题的严重化趋势。 我国《劳动合同法》第六十三条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利,用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而这一规定较为笼统,明显缺乏可操作性。在劳动报酬的解决方式上,仅仅规定参照工作单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬,这么一来,由于同种岗位的固定职工在不同企业均有不同的福利待遇,给用工单位自行决定薪酬或刻意降低薪酬带来很大的空间,并未能在制度设计中为保障劳务派遣人员的利益提供必要的程序性保障。此外,虽然《劳动合同法》第九十二条规定:“给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”然而对于派遣单位与用工单位的连带责任,法律并没有明确责任分工,在纠纷发生时,双方经常互相扯皮,结果利益受损的往往是劳务派遣员工。 但从另一方面来说,在市场经济的条件下,用人单位享有自主决定工资待遇的权利,特别是中国劳动力市场存在供过于求的情况,用工单位有采用同工不同酬以减少薪酬开支,降低用工成本的话语权和动力。一个理性的经济主体必然以追求经济利益为最终目的,期望以最少的成本获取最高的收益。6[6]用工单位选择劳务派遣的用工方式,其潜在目的便是降低成本,即同工不同酬,倘若法律严格限制同工同酬,也可能会打击企业选择劳务派遣方式的积极性,同时也影
响了企业通过差别待遇刺激员工积极性的目的。
此外,劳务派遣中业内从业人员的整体素质差,劳务派遣单位管理放任以及服务不到位的情况非常普遍;而另一方面,对用工单位又不能够提供符合要求的劳动者,造成用工单位对被派遣劳动者的素质与能力产生不信任感,亦在很大的程度上影响了被派遣劳动者同工同酬的权利。7[7]
同工同酬需要满足三个必要条件:首先,劳动者应当在同一工作岗位从事同样的工作内容;其次,应当在相同的工作岗位上付出与其他员工相同的工作量;最后是对于绩效的要求,员工应当以相同的工作量取得相同的工作业绩。同工同酬只是一个相对的原则,即使在同一岗位从事同一性质工作的劳动者,也可能由于资历、能力等方面的不同,对公司创造不同的收益,故基于绩效分配的劳动报酬存在差异是可以理解的。从原则上说,被派遣员工只需提供证据证明其满足上述三项必要条件,即可享受法律所规定的同工同酬的权利。但在实际发生纠纷时,根据“谁主张,谁举证”的原则,需要被派遣劳动者向劳动争议仲裁部门提供相应的证据。但在现实中,此种量化难以实现,同时由于用工单位与劳动者存在严重的信息不平衡,许多证据均掌握在用工单位手中,劳动者无法证明其同工同酬的条件符合法律规定,故在纠纷中时常处于不利地位。8[8]
4、工资调整机制存在缺陷
我国《劳动合同法》第六十二条规定:“连续用工的,实行正常的工资调整机制。”然而在实务中,用工单位在协议中故意模糊并回避此条款,或者将责任推脱给劳务派遣单位;或者在职工考核中故意将其评定为不合格。被派遣员工在现实中为用工单位提供劳务,实际上对用工单位具有从属性,而我国劳动合同法将工资与社保均归入派遣单位的责任范畴,在实践中由于派遣单位责任承担能力较弱,往往难以实现。而工资调整机制在连续性用工的情况下,如何让劳务派遣单位及时作出调整以及处于不平等地位的劳动者如何伸张权利,也是立法亟待解决的问题。
5、无工作期间的保障问题
《劳动合同法》第五十八条规定:“……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。” 我国法律规定被派遣劳动者在无工作期间由派遣单位向其支付最低工资标准,但却并未明确指出何为“无工作期间”,而对于“无工作期间”这一概念的不同理解,引发了不少实践中的争议,而从下面的案例中可以看到,这种模糊地带总会给派遣单位和用工单位钻漏洞的机会。
2008年3月,刘某与上海某服务有限公司(以下简称“劳务派遣单位”)签订了为期2年的劳动合同,约定每月工资9000元,派遣至某自动化输送技术(有线)公司