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征,案件的判决大多公诸于众,因此,通过法律这个特殊的窗口将地方官的司法活动置于民众的监督之下。当然,一般民众不具备法律上的辨识力,而这恰恰是讼师的长处。[39]
州县官对词讼案件的态度会直接影响到地方民意对他的评价。如果他采取拖延的办法,不但有讼师会教唆上控,也使他失去民众的信任。
工科给事中胡墨庄曾上奏说:“至于(民间)词讼,三八放告,繁剧之邑,常有一期收呈词至百数十纸者,又有拦舆喊禀及击鼓讼冤者,重来沓至,较(刑事)案件不啻百倍。若草率断决,或一味宕延,则拖累之害,几于遍及编户。是故地方官勤于词讼者,民心爱戴。明于案件者,上司倚重。然州县莫不以获上为心,常有上司指为能员,而民人言之切齿者。此皆以词讼为无关考成,玩视民瘼,或以既得于上,反恣意朘削其民之故也。”因此州县未结旧案,常至千数,署前守候及羁押者,常数百人。[40]这表明词讼案件有官民两套评价系统,这种评价往往是对立的。
汪辉祖也提出,有教养之责的州县官,不能仅仅“条告号令具文而已,有其实焉,其在听讼乎!”为官者必须明白剖析,“是非断,意气平矣。”[41]因此他不赞成“省事之说”,认为这“大属不易”。[42]
袁枚也认为“健公”与州县官拖延不结、民令不伸有直接关系,并不能简单归结为讼师的教唆。他说孔子的“无讼说”是圣人“甚言无讼之难,非言听讼之易也。今之人不能听讼,先求无讼;不过严状式、诛讼师,诉之而不知,号之而
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不理,曰吾以息讼云尔。此如防川,怨气不伸,讼必愈多。不知使无讼之道,即在听讼之中。当机立决,大畏民志,民何讼耶?”[43]小民赴县告状,竟至二三十日尚不批出,所批仍属含糊,似准不准,应拘不拘,有拘不审,偶审不结,以致乡民皆以告亦无益。地当烦剧,民刁好讼,但如果地方官预先存有刁讼之心,未免有畏难苟安之念。“官恶民刁,而民益得逞其刁,官畏事烦而事益以难理,积疲之习,咸由于此。”[44]
有牧民之责的地方官,在民众心目中,他们就是国家的代表和象征,如果审断不公,往往使他所代表的地方司法形象受到损害,影响法律的公信力。从《徐公谳词》等官员的公牍中可见,州县官不能明析案情,率情而结,是非颠倒是一种常态,或者“初审失实”,或者“县拟徒杖,深属冤抑”,有的案件“官不详察,讦争累年”,有的州县官胡批乱断,“长刁风而启讼端,自该县谳语始矣”。州县官审结错误经徐士林改正的案件占了相当比例。[45]有的州县官不悉心研鞫案情,只信刑书等言,被人殴毙之案竟以灭伦寸磔之罪诬断。案经查出实情后,县令坚供自己初任州县,不谙法律。[46]
为了掩饰无能,大多数州县官在审案时“往往乐居内衙而不乐升大堂”,因为内衙可以起止自如,而且可以“中局而止”,而在大堂则形劳势苦,有“诸多未便”。[47]有的地方官认识到“情虚之原告,即非讼棍,必系刁徒”,因此通过“密审”形式以期查明实情,即将人带入署内密室,百端诘问,不许胥役一人在旁,“恐被知我审案之法,可一不可再矣。”[48]
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讼师的介入彰显了地方官由于不作为以及率情而为所带来的种种弊端,地方官的法律缺位也使讼师有了更多的法律话语权。早在宋朝,他们就“把持县官,劫制胥吏,颐指气使,莫敢不从。”因此当地“阖邑之人只要有争讼,无不并走其门,争纳贿络,以求其庇己。”甚至讼师“之所右,官吏右之;所左,官吏左之。”[49]明代的讼师也成为左右地方官府的一种势力。据徐复祚讲,他认识的“张状元,昆山人,忘其名。每与筹计一事,辄指天画地,真有悬河建瓴之势。可令死者生,生者死,祷张变幻,时阴时阳,百出不穷;何愧状元名号哉![50]
讼师大多出自贡监生员,他们多是科场的失意者,对社会现实有切身的了解,具有动员士人的威望。他们往往通过在衙门内外抛置及各处遍帖揭帖的形式,“或言官府之长短,或言词讼之是非,或诉书差之弊端,或言某为强盗、某为窝家,或言某处私和人命,或谓某人凶恶。”[51]如“宁远俗素嚣健,动辄上控,兼好肆为揭帖以诬官长。”[52]潜山县有名的讼师操祖铭甚至可以左右该县的判决,“县官在其掌握”“官权直归私室”,他“金言一出,典史之朱签立至。前案犹云堂批,此案实奉操谕,雷厉风行,捕衙听其指挥矣”,甚至“县庇捕,捕庇操,操复自庇以庇捕,官监帆联一气矣。”
有讼师做法律后盾,民众既不畏官,也不畏法。相反,官却畏讼师。操祖铭“惯于讼,诡于讼”,因是监生,“兼恃强势,以济讼胆”,“历来县令止畏其威,不察其奸”[53],讼师郭嗣宗对“例案甚熟”,因此“地方官甚畏之”[54],控其出嫁女自刎案完结后,其婿无罪可科,本应无庸议。按察使司畏惧郭翻控,
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“将其婿问不应为而为,笞三十例,将以媚郭,而此童废弃终身矣。”[55]讼师通过参与诉讼,加剧了官民之间的对立。
道光时吴嘉宾说,今之有司“或法所得为而不敢为,或法所不得为而过为之。”“法之意必使民畏官,必使官爱民。民不畏官,法有以治之;官不爱民,法有以治之。二者其具甚密而恒若相妨,两法相妨必有一界??国家以法属有司,有司者不自过乎?法亦不使民得过乎?”[56]正是由于执掌法律的有司不能恰当地运用法律,因而使具有协调官民关系功能的法律反而成为陷民于法网的所在,这难道不是有司的过错吗?不该引起有司的反省吗?国家将法律赋予有司,而他们却使法律处于缺位与越位的状态,这难道还不足于让人们警觉吗?
乾嘉时期的严治讼师定例以及以此为核心的多项立法,正是在以上这样一个背景下展开的。
二、严治讼师定例及对“教唆词讼”律的突破
中国较早结束了法律的秘密状态,而将成文法典公诸于众,并作为审判的主要依据。法律公布之始,即引起极大争议,因为法律处于秘密状态,使民众“不测其浅深,常畏威而惧罪也。”而法律公开后,就会“权移于法,故民不畏上”,孔颖达注疏说:“刑不可知,威不可测,则民畏上也。今制法以定之,勒鼎以示之,民知在上者不敢越法以罪己,又不能曲法以施恩,则权柄移于法矣。??今铸鼎示民,民知争罪之本在于刑书,将弃礼而取征验于书,则虽刀锥微细之事,亦将尽争辩以求侥幸。”[57]
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公开法律不但打破了法律为少数人所垄断的状态,使之获得了空前的“解放”,而且,使法律从维护统治秩序的单纯工具性功能中解脱出来,成为民众知悉并在一定程度上作为维护自己权益的利器。
由于法律繁杂难悉,民众受教育水平极为有限,他们的法律知识缺乏,因而一般民众并不能用法律保护自己的权益。从这种意义上说,讼师担负着民众的某种法律启蒙以及监督法司公正执法的职能。通常情况下,民众遇到法律“问题”,也会向讼师咨询是否寻求法律解决。由于民事案件同刑事案件一样,采取的是书面起诉的原则,而在告状与准理之间又相距甚远,这使得讼师一开始就成为法律活动的主角,而当事人往往退居次位。为了约束、规范、制裁写词状与事实不符,唐律订有“为人作辞牒加状”“教令人告事虚”等二个法律专条,惩罚的客体不同。前条是惩罚受雇请代人写状辞擅增所告罪状的行为,它根据加状的程度将处罚区分为两种:一、加状不如所告,但并未增重其罪,一律笞五十;二、加状增罪,重于笞五十,未受财或受财少者,各依诬告减一等之法科罪;其受财计赃重于减诬告之法者,各以坐赃论之。后条处罚的客体是二个,被教唆人及教唆人,惩罚有主次之分,因为教唆人诬告他人,与本身自犯不同,因而为次,而被教唆人即告者为主。法律同时规定:教令人告,得实应赏。唐律的立法宗旨主要是惩罚在雇者不知情的条件下,擅自增状,以及教唆人诬告他人,但不禁止正常为人写词状,并且,教令人告得实应赏。宋代民间学习词讼之风盛行,“往往开讼学以教人者”,[58]官府虽禁止此类行为,但允许设立书铺,为民人起草诉状。[59]