国企高管的刑事风险(2)

2019-03-15 19:28

关系。国有企业的高管具有半官半商的身份特征,在处理政商关系方面内容更复杂。在目前的商业社会里,靠英雄相惜、一见钟情的方式,是不可能建立起广泛的人脉关系以支撑一个大企业发展的。企业家的人脉资源几乎全部是靠利益来建立和维系的,利益输送几乎是不可避免的。送礼的人不出事,不等于收礼的人不出事;收礼的人低调不等于他的家属、情人也谦虚谨慎。政商关系里如果再加上政治斗争的风险,就使得国企高管因别人被查而被牵连出来的可能性大增。我们打开新闻一看,每一个大官倒台,背后都会牵连不止一个企业家。 第二种情况是窝案。

窝案就是一个单位的多人因为同一件事被抓。这里涉及两个刑法概念,一个是共同犯罪,一个是单位犯罪。

共同犯罪就是两个以上的人共同故意犯罪。起主要作用的是主犯;起次要作用或者辅助作用的是从犯;被迫参与犯罪的是胁从犯。两个单位形成共同犯罪合意,实施犯罪行为的也可以构成共同犯罪。但是,单位犯罪刑法有规定的才追究刑事责任。

单位犯罪和个人犯罪最大的区别,要看犯罪动机和犯罪的受益人是谁。一般情况下,单位集体研究决定,为了单位的利益构成犯罪的,就是单位犯罪;如果是为了个人的利益,尽管使用单位的名义,一般也按照个人犯罪对待。当然,在法律没有规定单位犯罪的,个人为了单位的利益犯罪,仍然按照个人犯罪仅仅惩罚行为人个人。 第三种情况,迫于心理压力,主动找组织说明情况。在刑法上,我们叫自首,规定在刑法第67条中。自首可以用八个字概括:自动

投案;如实供述。主动投案就是主动让自己臵身于司法机关的管控之下;如实供述,就是全面完整的供述自己的犯罪行为,避重就轻不算自首。在司法实务中,自首还有千差万别的情况,比如说,你被纪委双规,陈述办案机关已经掌握了线索的犯罪情况,不叫自首;但是,如果你听说司法机关正在查你,正在通缉你,你逃跑,跑一圈主动回来,这叫自首。自首一般可以从轻或者减轻处罚。在司法实践中,由于刑事政策的变化,也有的情况可能不被追究刑事责任。比如说,王岐山出任中纪委书记以后,发布的第一道命令就是让全国的官员在限定的时间内退卡,什么高尔夫球会卡、高档会所的贵宾卡等等,只要主动退了,上缴了,哪怕一张卡价值几十万、上百万,按照刑法受贿罪的规定可以判处十年有期徒刑的,一句话,统统不追究刑事责任。不退的,过期不候,算总账。接下来铺天盖地的反腐风暴让每一个当官的都心惊肉跳。这种主动上缴卡的行为其实也是自首,在这样的刑事政策下,实际上就是突破了刑法的规定,直接赦免了。 第四种情况,检举揭发。

我们每一个人都生活在利益纷争圈内,每一个人的利益都是在特定利益网络中的一个组成部分。彼此之间的利益都是相互牵制、相互影响的。当利益平衡被打破的时候,就会有心态不平衡的出来搅局,站出来检举揭发。像湖南衡阳有一个老板按照市场行情花了将近四百万买人大代表,钱花了,却没有买到。这个老板感觉被骗了,你不遵守潜规则,我也不遵守潜规则。这个老板直接到中纪委举报了,引起了衡阳官场的地震,几百名官员和人大代表被立案调查,形成了世界

级的政治丑闻。

对于,身陷囹圄的人,检举揭发别人更有动力一些。我有一个当事人,一审被判决了死刑,为了争取立功活命的机会。他在看守所里拼命拉拢关押在一起的其他犯罪嫌疑人,问寒问暖体贴关怀。总会有缺乏温暖关爱的犯罪嫌疑人把他当朋友,推心臵腹的告诉他一些没有向办案机关交代的秘密。这哥们儿转身就检举揭发,如果查证属实,这就是立功,就有可能保下一条命。立功规定在《刑法》第68条,立功可以从轻处罚;重大立功可以减轻处罚。 第五种情况,外部审计。

审计的人不敢得罪,我都办了两个审计部门审计出来的犯罪案件了。审计部门你们企业家不敢得罪,我也不敢得罪。这里就不展开了。 第六种情况,首长指令。

我们常常看到有些案件是由某某专案组承办的。专案组承办的案件,有的是行政首长接到群众反映安排查处的;有的是领导看你不顺眼,安排查处的。如果是后一种情况,你有没有犯罪行为已经不重要了。你如果被查出犯罪行为是专案组立功受奖,如果没有被查出犯罪行为,是专案组无能。有些专案组不想被认为无能,所以,偶尔会发生在办案过程中把人打伤打死的事。这样的案例,我们在媒体上每年都能看到几例。

第三部分 国企高管犯罪率最高的几类罪

第二个问题,我讲讲国有企业高管发案率最高的三类犯罪。 根据《2013年企业家犯罪调查报告》中反映的情况来看,国有企业的企业家犯罪通常集中在贪污、受贿和挪用公款三类犯罪,这三个罪名也是大家耳熟能详的罪名。

一、先说贪污罪,规定在刑法382条中,是说国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的,就构成贪污罪。由于国企高管不是真正的国家工作人员,只是准国家工作人员。所以,国企高管侵财类犯罪通常触犯的是刑法第271条。刑法271条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法据为己有的,数额较大的构成职务侵占罪;国有公司、企事业单位、社会团体的人员犯前款罪的,按照刑法382的规定处理。由于,国企高管是准国家工作人员,必须参照国家工作人员的待遇执行。普通企业的高管犯此类罪,最高可以判处十五年有期徒刑;我们国企高管则最高可以被判处死刑,这是刑法对国企高管的特别“关爱”。对于这一点,法律界有很多不同的看法。国企高管和民企高管同样的职权,同样的行为,处罚的结果却是一个要死一个要活,同罪不同罚,违背了公平原则。另外,刑罚的最原始理论基础也不过是同态复仇。贪污财产毕竟是侵财,怎么能要命呢?刑法在二十一世纪的理性和人性光辉中,还没有得到根本的改善,至少在这个罪名上应当废除死刑。

贪污罪的手段特征主要表现为侵吞、窃取、骗取或者其他手段。无论通过做假账也好,虚假报销也好,不入账也好,还是其他方法,

最后都是把国有资产不留痕迹的装入个人的口袋里。这里不一一列举。

对贪污罪的处罚和受贿的处罚适用的是同一条款,同一标准,基本上是按照贪污财产的数额和社会危害结果两个因素来考察的。司法实务中,一般是5000元以上才追究刑事责任;到5万元是一个规格;5万元以下是五年以下,5万元到10万元是五年到十年有期徒刑;贪污10万元以上是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。目前司法实务中,300万元以下的大部分都判有期徒刑,3000万元以下的大部分都判死缓或者无期徒刑。国家药监局局长郑筱萸,仅仅因为几百万元被判死刑。十几年前有个重庆綦江虹桥垮塌案,县长林士元因为10万元就被判死刑,后来积极、坚决揭发县委书记张开科才保下来一条命。这两个人都比较倒霉,也可能因为社会危害性太大。前几年中石化的董事长陈同海贪腐2亿元也只是判了一个死缓。这说明,我们国家的司法还有一定的不确定性,但是大的方面基本是确定的,大家都不要有任何侥幸心理,企图在司法领域碰运气。

有人说:5000元才被追究刑事责任,我一次拿4900元,拿1000次,不就可以了吗。贪污涉案的数额是累计计算的,会把多次贪污的钱累计相加最后算总账的。这里面也有个追诉时效的问题,规定在刑法第87条里。第一次犯罪和第二次犯罪的间隔时间如果足够长,第一次的犯罪有可能不被追究。第一次犯罪如果有可能被判处五年以下有期徒刑,经过五年的;应当判处十年以下有期徒刑经过十年的;应当判处十年以上有期徒刑经过十五年的;法定最高刑是无期徒刑,经


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