起算时间时，应当参照民事诉讼时效起算时间的规定。即劳动保障部门在确定工伤认定申请时效的起算时间时，应当以工伤事故伤害结果实际发生的时间为标准。?这里的?参照?应视为类推，即法官类推适用民事诉讼时效的起算时间以填补行政法未规定工伤认定申请时效起算时间的法律漏洞。然而，二审判决对这一跨法域的类推适用只是一带而过，既没有论证其合法性，也没有充分分析、说明类推适用成立的法律理由。由此，引发了这样的疑问，即行政法出现法律漏洞时，能否运用类推适用予以填补，以及能否类推适用民法规范？行政法上类推适用的特殊性为何？类推适用民法规范应当符合什么样的要件，并遵循何种规则？等等。
二、理论分析：行政法上类推适用民法规范的容许性 （一）法律漏洞与类推适用
法谚谓?法律难免有缺点（there is no rule but what may fail）?。这是因为人认识能力的有限性使得制定法不可能自满自足，法律漏洞的存在不可避免；而且法律语言的模糊性和不明确性，构成了法律的?灰色空间?，需要予以解释或补充。所谓法律漏洞是指?法律体系上之违反计划的不圆满状态?。法律漏洞的存在意味着某一生活类型或社会关系欠缺法律规范的调整，或者现行的法律规范对其调整不合理。因此，有漏洞就必须补充，否则法律规范人际关系、协调各种利益冲突、维护社会公平正义以及法律秩序的目的便不能实现。同时，法律漏洞所构成的体系违反就不能消除。而类推适用是填补法律漏洞的主要方式之一。通说认为，类推适用的理论基础是?相同之事物，应为相同之处理；不同之事物，应依其特性，为不同之处理?的平等
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黄茂荣：《法学方法与现代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第377页。
梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2003年版，第264页。
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原则（或者说公平原则）。显然，仅以此为据，仍显不足。因此，有学者认为应当从四个方面认识类推适用，即制定法存在漏洞而漏洞必须补充是首要前提，法官不得拒绝审判原则的确立使类推适用成为可能，制定法作为司法优先地位的法律传统使其成为历史必然，且类推适用体现了法律正义价值。笔者认为，类推适用的理论前提包括但不限于上述四个方面，比如，法官享有自由裁量权同样构成类推适用的理论前提。这是因为规范与事实之间张力关系使得法律不可避免会出现法律空白、法律漏洞、法律冲突等诸多不足。而法官多数情况下必须解决纠纷、作出裁判。所以，唯有法官享有自由裁量权，才能使其在遇有法律漏洞等不足时，能够通过类推适用等方法予以填补。但是，需要强调的是在大陆法系国家，判例不具有法源地位，因此，法官行使自由裁量权，运用类推适用填补法律漏洞的判决效果仅限于个案，而不具有一般规范的效力。
（二）行政法上类推适用的合法性判断
1.学说观点的梳理。对法律漏洞的承认，并不意味着类推适用在公法领域具有当然的合法性。对于公法上类推适用的合法性，学界有否定说和肯定说两种观点。否定说基于对法的安定性以及罪刑法定、依法行政等原则的强调，从而禁止类推适用。否定说认为?必须在公法中实行法定主义，法的正义和公平价值必须让位于法的绝对安定性价值。?而且，将法律规定?可能的文义?之外的生活类型归入其中，使得法律规定丧失可预见性，从而破坏了法的安定性。此外，允许法
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林腾鹞：《行政法总论》，台湾三民书局2000年版，第79页。 屈茂辉：《类推适用的私法价值和司法运用》，载《法学研究》2005年第1期。 8
有学者行政诉讼中存在“立案政治学”，法院通过对“案件法律量”的审查来主动筛选案件，从而达到“选择性立案”的目的。参见应星、徐胤：《“立案政治学”与行政诉讼率的徘徊——华北两市基层法院的对比研究 》，载《政法论坛》，2009年第6期。 9
屈茂辉：《类推适用的私法价值和司法运用》，载《法学研究》2005年第1期。
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官通过类推适用填补法律漏洞违反了立法的民主性原则，构成了对立法权的侵害。肯定说认为类推适用?固然有其独特的私法秉性，但并不能由此而绝对地否认它所蕴涵的公法价值?，并认为基于实质意义上的法治国家原则，行政法上?类推适用制度不违反立法的民主性原则及法的安定性原则?，而且可以?避免行政机关侵损法律保留原则?。
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2.对否定说的简单回应。否定说的理由可以概括为行政法上的类
推适用侵害法的安定性原则和立法民主性原则。法的安定性原则即为考夫曼所说的?法律本身的安全性?。具体而言，其包括内容层面的明确性和形式层面的稳定性、可靠性。否定说担心类推适用使法律永远处于一种不确定性的状态，公民对自己的行为缺乏稳定的预期。笔者认为，类推适用与法律解释一样，必须在法律规范所遵守的法律原则以及规范意旨之内，基于?同类事物相同处理?之要求探究立法者的意图和目的。因此，类推适用不至于逾越公民的合理预期，进而破坏法的安定性。而且，法的安定性并不单指规则层面的安定，它同时包含法律原则层面的安定。易言之，类推适用对法律原则以及规范意旨的遵守即维护了法的安定性。基于同样的理由，通过类推适用弥补法律漏洞，?不仅不是对立法民主性原则的违反，相反却是对该原则的修饰和加强。?值得追问的是法的安定性原则和立法民主原则没有成为民法禁止类推适用的理由，为何却成行政法上类推适用的理论障碍？事实上，上述原则在民法和行政法中具有同等地位。
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刘志刚：《论行政法视野中的类推制度》，载《现代法学》2008年第6期。 [德]阿图尔·考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第274页。 12
依德国学者的观点，法的安定性具有内容和形式两个方面的含义，有关论述可参见：[德] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第106页。 13
刘志刚：《论行政法视野中的类推制度》，载《现代法学》2008年第6期。
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3.行政法上类推适用的理论基础——以法律保留原则为核心。笔者认为，前述理论依据同样构成行政法上类推适用的法理基础，但不足以支撑法官在欠缺法律明确授权的情况下，突破宪法和行政法一般法律原则的限制，类推适用类似法律规范以填补法律漏洞。因此，行政法上类推适用的合法性仍需其他理论依据作为支撑。这是因为与奉行自由主义、概括主义和意思自治的私法不同，行政法强调?依法行政?。?行政之运作并非单纯执行法律，并负有形成符合社会正义之生活关系、规划及推动基本建设、引导及维持合于公意之政治发展等任务。?由此，当行政争议进入诉讼程序，人民法院和法官负有保障公民（行政相对人）享有和实现基本权利、促进依法行政以及维护公益的任务，所以，当遇有法律漏洞时，法官应基于社会国原则之要求，运用类推适用填补漏洞以维护人民权利及公共利益。虽然行政法上的类推适用是法官对法律漏洞的填补，但是由于涉及行政权的行使和行政相对人的权益保护，因此，需要判断类推适用是否符合法律保留原则之要求。所谓法律保留原则，是指行政机关只有得到法律授权才能活动，没有法律授权，行政机关不能合法地做成行政行为。而类推适用恰恰是在法律未明确规定或授权的情况下，将某一法律规范类推适用于立法者应当规制而事实上未规制的社会生活类型。如果该社会生活类型属于法律保留事项，那么，这一类推适用无疑在形式上构成了对法律保留原则的?违背?。笔者认为这是对法律保留原则的错误理解和适用。
在笔者看来，对法律保留原则的遵循并不等于行政法禁止类推适用，而应理解为法律保留原则限制了类推适用的范围。其原因：一是
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吴庚：《行政法之理论与实践》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第8页。 于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第25页。
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法律保留原则的调整范围不断扩张，却没有扩展至所有行政领域，至少在其未扩张的领域有类推适用的空间。二是低密度法律保留事项的存在使得类推适用成为可能。不论是何种法律保留理论，都认可低密度法律保留的存在。比如，通常认为对内部行政、私经济行政以及行政合同、大学自治事项等实行低密度法律保留最为合适。三是立法机关能力的有限性以及立法程序的繁琐性决定了法律保留不可能覆盖所有行政领域。行政活动的复杂性、即时性等特点决定着立法不可能满足行政活动的需要，使得一些事项排除在法律保留事项之外。?法律保留只对‘正常案件’是必要的，即以社会、经济和文化为目的给付，以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况，如自然灾害、特别是经济危机，不需要（事先）规定授权，否则，即不可能提供必要的即时救济。?此外，我们应对法律保留的?保留密度?作具体分析，比如，侵害行政的保留密度要大于给付行政的保留密度。四是现代行政管理活动的专业性、技术性的特点，客观上使得一些法律规范的制定必须保留给行政机关。
基于此，笔者认为，应当对法律保留事项作层级化区分。依据我国《立法法》的规定，可以把法律保留事项区分绝对保留事项和相对保留事项，前者主要是有关?犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度?事项，除此之外的事项即属于后者。由于绝对法律保留事项?必须由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定?，因此，应当禁止法官运用类推适用填补属于绝对保留事项的法律漏洞。与之相反，对于相对法律保留事项不应禁
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[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第115-118页。
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黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》，载《中国法学》2004年第5期。