止或者说容许类推适用。此外，属于法律保留之外的事项以及技术性、细节性、次要性事项应当容许类推适用。
（三）行政法可否类推适用民法规范
德国学者奥托〃迈耶基于公法与私法的分野认为，?不应以类推方式援引民事法律规定来改善和补充行政法。法律类推只是在解释法律本意时才可适用，而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性。?
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德国学者E.Forsthoff将行政法适用民法规定分为二类：一系真正之
类推适用，一系视民法规定为一般法规范而直接适用。兹后，有学者主张以?变换原则?代替类推适用。笔者认为，在行政法未明确规定诸如诚实信用、公序良俗等原则的情况下，在行政案件裁判中适用上述原则应认定为行政法对民法原则的类推适用。这是因为行政法对诚实信用、公序良俗等原则适用需要法官根据行政法的原理对其适用的法律效果作必要的修正。也就是说，除类推适用外，并不存在行政法对民法规范的直接适用。至于?变换原则?，实际上是行政法对民法概念的借鉴和转化，其并不同于类推适用。
笔者认为，容许行政法类推适用民法规范主要基于以下几点：其一，由于社会法的发展、行政法范围的扩张以及私法的多元化等原因，?今日之公法和私法的分立关系已不是简单的公私法对立关系，而是在宪法和法律分层基础上的以宪法作为共同基础的公私法分立关系?，而且?在必要的范围应适当模糊公法和私法界线，确保‘社会’目标的实现。?因此，界限模糊的公法、私法之分不应成为否定行政法类推适用民法规范的理由。其二，“公法和私法同样是法，在规范人与
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[德]奥托·迈耶著：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第122页。 吴庚：《行政法之理论与实践》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第24页。 20
龙卫球：《公法和私法的关系》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26953于2010年7月20日访问。
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人间的意思和利益之点是具有共通的性质。?依此，行政法与民法之间不仅有共通的理念，而且有着共同的法律原则和法律规则，从而使得行政法类推适用民法规范成为可能。其三，如前所述，与民法相比，行政法的发展仍较落后，规范密度较低，有时难以从其内部寻找到可资类推适用的法律规定以填补法律漏洞，进而只能寻求相类似的民法规范。
三、制度设计：行政法类推适用民法规范的要件与规则 （一）行政法上类推适用的特殊性及其边界
1.行政法上类推适用的特殊性。虽然行政法与民法的共通性是容许行政法类推适用民法规范的基础，但是，两者间的差异同样显而易见，而且决定着行政法上的类推适用区别于民法上的类推适用。笔者认为，与民法上的类推适用相比较，行政法上的类推适用具有以下特点：一是当事人实体权利的不对等性。在行政诉讼中，原告、被告以及第三人之间的关系与各自法律地位，并不因为争议纠纷进入诉讼程序而有所改变，作为被告的行政主体仍具有行政职能以及运用行政权力改变行政行为的能力，而原告或第三人仍处于相对弱势。这与民法上类推适用案件双方当事人为平等主体所不同。对此，法官在类推适用时须予以考量。二是公益与私益的衡量。行政权的行使是以促进公益的增加和对私益的保护为目标的。虽然在现代社会公益与私益的目标趋向一致，并可相互转化。但是，公益和私益在个案中的冲突却不可避免。由此，法官在类推适用时，必须从?质?和?量?上评价、衡量公益和私益，避免类推适用的法律效果损害重大公共利益。三是类推适用的范围受限。如前所述，法律保留原则限制了行政法上的类
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[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第203页。
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推适用的范围。宪法或法律明确保留给立法机关的事项，法官不得类推适用。而且，在可以类推适用的行政法领域，法官需要对类推适用的法律效果依据行政法原理和一般法律原则的要求进行修正。
2.原则性边界。类推适用制度的建立赋予法官较大的自由裁量权，因而有必要设臵的一定原则性边界，防范其被滥用。这种原则性边界实质上是类推适用对行政法律原则的恪守，即类推适用不得牺牲或突破行政法律原则。笔者认为，法律保留原则之于类推适用不只是原则性边界，更是其容许性的基础。所以，对类推适用的原则性边界的讨论，主要从以下几个方面展开：
（1）信赖保护原则。信赖保护原则的目的在于维护法的安定性，保护社会成员或行政相对人的正当权益。当法官试图通过类推适用填补法律漏洞时，必须考量类推适用的法律效果是否损害行政相对人的信赖利益。一旦满足适用信赖保护原则所要具备的?存在信赖基础、具备信赖行为和信赖值得保护?三个要件，则应当给予行政相对人以?存续保护?，从而禁止类推适用；只有当禁止类推适用会造成公共利益重大损害时，才能按?公益优先?原则的要求，类推适用相关法律规范并给予行政相对人?财产保护?。
（2）法不溯及既往原则。依法的安定性原则要求，法律原则上只能适用于公布之后的生活类型，通常不能以后来公布的法律去规范业已发生的生活类型。易言之，法官不得以新法规范作为处理旧法时代已经确定的行为或法律关系的依据，即法不溯及既往原则。依通说，法不溯及既往原则有例外情形，比如，溯及既往对行政相对人有利，或者是溯及既往旨在维护重大公共利益。由此，笔者认为，法官不得
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胡建淼主编：《行政法学》，复旦大学出版社2003年版，第44-45页。
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因后来的生活类型与已发生的生活类型具有类似性，而将新法的有关规定类推适用于过往的生活类型，除非符合法不溯及既往原则的例外情形。
（3）禁止不当联结原则。所谓禁止不当联结原则是指?行政机关的行政行为与人民的给付间，并无实质的内在关联者（特别从法律授权观察），则不得互相结合（即不得互相有依存关系）。?据此，法官在类推适用时，应当仅考量和判定待决案件与类推对象之间是否具有类似性或者说类似性的程度是否达到一定标准，而禁止考量与此不相干的因素。
（二）行政法类推适用民法规范的要件
行政法类推适用民法规范的前提是有法律漏洞的存在，且不属于禁止类推适用的范围（即不属于绝对法律保留事项）。在这种情况下，法官对待决案件与法律规范的类似性进行判定，从而确定是否予以类推适用。前文依据法律保留原则的分析，对行政法类推适用的范围进行了分析说明，在此不再赘述。
1.法律漏洞的确认。类推适用的前提是法律漏洞的存在，无法律漏洞，自然无类推适用。至于?是否存有法律漏洞，其认定方法，在于探求立法意旨，须斟酌立法史、体系观点、立法目的与合宪考量。?
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从法律漏洞的概念出发，法律漏洞的判断基准主要包括两个方面：一
是不圆满性。如果制定法对某一社会生活事实在其?可能的文义?范围内经过解释后，仍不能圆满解决，那么就可以确认法律对该社会生活事实具有?不圆满性?。二是违反计划性，即现行制定法体系上存
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陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第161页。
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葛克昌：《行政程序与纳税人基本权》，北京大学出版社2005年版，第135页。
在的缺陷违反立法者的规范意旨或立法计划，或者随客观形势的变化出现的制定法与社会生活类型的脱节与矛盾。概言之，?在法律漏洞的认定上，重要的是一个应被规范的生活事实根本末被规范，或未被作出妥当的规范。?法官据此认定法律漏洞时，需要将其与立法政策上或技术上的缺失以及立法者?有意沉默?相区别。前者是指立法者的规整意向、立法目的违反其?计划?而不够周全，致使本应包含的情形未予以规范或该规整意向、立法目的经不起法律政策的批判，即制定法未就相关生活类型提供适当的答案，故其不具备法律漏洞意义下的?不圆满性?。而法律漏洞则是在立法者的立法目的明确而周全，且无法律政策错误的情况下，遗漏本应加以规范的事项。立法者?有意沉默?不同于法律漏洞的?无意疏漏?，因为?有意沉默?实际上已表明了立法者对该生活类型的态度，于此时应认为无法律漏洞存在。立法者?有意沉默?具体表现为法外空间和反面解释两种情形。法外空间是立法者有意不予以规范的事项，而反面解释是指?反于法律规定的构成要件而导出与法律效果相反的推论。?即便反面解释不能封闭漏洞，但是，由于可以从反面推断立法者的意向和目的，故不能将该法律沉默认定为漏洞。
2.行政法上无相类似规定。与行政法体系内的类推适用不同，行政法类推适用民法规范的前提之一是行政法领域内无相类似的法律规范可资类推适用。这是因为法律规范并非处于孤立状态，而处在一个相对较为完整、封闭的法律体系之中，并受该法律体系的指导思想、法律原则调整和限制。由于不同的法律体系，其指导思想、法律原则
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黄茂荣：《法学方法与现代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第441页。 黄茂荣：《法学方法与现代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第378页。 27
黄茂荣：《法学方法与现代民法（第五版）》，法律出版社2007年版，第422-423页。 28
王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。
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