证据，这在证据法学上称为相似的行为对证明后来的行为有没有证明价值，我们把这个案件面临的问题称为相似的行为有没有相关性、有没有关联性的问题。刚才给各位检察官朋友们讲了三个案例，我们从这个案例中可以发现，我们面临的案件涉及到证据的审查判断和运用问题，不外乎三个问题（三个模式）：第一个模式证据的合法性问题。一个证据能不能符合法律所要求的证据资格，能够被允许在法庭上出示、审查和判断，我们统称为证据的法庭准入资格。我们给它起了个名字叫证明能力（证据效力）。就是一个证据被允许出现在法庭上的资格和条件。它主要解决的是合法性问题。有三个方面的要求：第一取证主体要合法。取证主体不合法，取来的证据就不具有合法性，不具有证据的准入资格。比如一个人不是侦查员，他所主持的一些侦查活动比如：辩认、鉴定、勘验、检查等活动，由于是非侦查人员组织的，所作笔录等侦查活动形成的相关证据材料，由于主体不合法导致不具证据能力。第二个模式取证手段要合法。刚才的一个案件中，某地反贪部门在侦查活动中拘传违法、讯问方式违法、羁押存在违法，于是我们就称它为取证手段存在争议，合法性存在争议。最近通过这《两个证据规定》，取证手段合法性上提出了更加严格的要求，比如说你没有向证人讯问完让他确认证言笔录的内容，也没有向他确认笔录的真实性，后来他签字了，即使他最后签字了这个笔录也不能作为定案的证据，这是《死刑案件证据规定》里面明文规定的一个新规则，至于刑讯逼供、暴力威胁等手段取得的言词证据这是规定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我们不禁要问取证手段违法，它只是手
段违法，那为什么证据就不具有证据能力呢？这就是呆会我们要给各位专门分析的手段违法污染了整个取证过程，污染了整个证据，导致证据不具有证明能力给予排除。第三个模式法庭调查方式要合法。不是什么样的材料都要在法庭上出示的，必须法律明文规定的，符合法律要求的证据材料才能在法庭上出示。比如应当出庭作证的证人没有出庭作证，公诉人宣读的是证人讯问笔录，我们把应当出庭的证人没有出庭，宣读的证人笔录称其为法庭调查证据的方式不合法。这种调查方式直属违背了直接和言词原则，不是证人亲自接受控辩双方的举证、质证和盘问，而是把侦查人员作的证言的书面记载在法庭上宣读和出示。这就违背了法庭上举证、质证方式的合法性问题。再比如说这次《两个证据规定》有一个重大突破，就是侦查员出示的情况说明能不能作为证据使用问题。我们这次作了新的规定:凡是只盖公章没有侦查员个人签名盖章的情况说明原则上一律不得作为定案的证据。这样的证据名义上是证言，而证言必须是自然人运用他的五个感官感知的事实，经过一定的表达方式把它记录下来的内容，而情况说明一旦盖上公章没有自然人签字就无从查证它的真伪，没有人为这份证言承担责任，所以我们把单位盖公章的情况说明视为法庭调查方式不合法。这次增加了大量类似的规定，刚才给大家讲的就是单个证据法庭准入资格的第一个叫证据能力又叫合法性问题，第一个案例就是讲的就是证据的证明能力发生了重大分歧和争议，受到辩护方的挑战，在法庭上成了一个疑难问题，这个时候我们的公诉人就要应对它，要证明它具有合法性，而辩护方要证明它非法性，一个法律争议在法庭上
出现了。从刚才后两个案例中的情况可以看出，证据除了要具有合法性，法庭准入资格以外，还要具备一个特点就是可靠性、真实性、可信性。我们过去的证据法学教科书中把这一条叫做客观性，那当然我们认为客观性这种表述能说明一部分问题，但是会有一定争议，绝大部分证据都办案人员提取收集过来的，都体现了办案人员主观印迹，比如说口供体现了办案人员记录的笔录，当然是主观的，证人证言那个笔录也体现了办案人员的主观印迹，侦查过程的记载，即使是物证、书证它的提取经过，勘验检查笔录的记载也完全要办案人员的主观努力、侦查的方向、侦查的过程有密切的联系。所以我们一般不用客观性这个概念。因为它具有很强的主观性。如果用客观性的概念它跟实际办案不相符，我们现在用的最多的是可靠性、真实性、可信性，我们说一个证据是可靠的，是从两个角度来说的。第一个角度证据的载体是客观的，证据的载体是指记载一个证据客观的存在物，又称证据的材料。比如一枝笔、一枚指纹、一个烟头它都要有一定物体、文件把它作为外在的载体，才记载下来，所以证据的第一个要求要有客观的载体。从载体的角度来说，真实性要求是载体必须是真实的存在的，不能伪造的、变造的。而且要让人相信它是真实性、可靠性。刚才在第二个案例中的泥土的来源不明，被辩护方提出了争议和挑战。我们在证据法学上把它概括为载体来源不明，难以让人相信它的真实性，所以说一个证据是真实的、可靠的除了载体真实性以外，还有一个要求它的内容和信息的可信性。任何证据只有载体，没有信息是没有任何价值的，一把刀除了它的外关、尺寸物理属性以外，还有这把刀所
载明的信息：这把刀的形状有人在被告人家里看到过，属于被告人家里的那把刀，这就是信息。这把刀上有一枚指纹，经过鉴定属于被告人所留，这就叫信息。于是这把刀的背后就体现了一定案件事实的信息，所以任何证据都是载体和信息的结合。从载体来看具有客观性，从信息来看具有主观性，所以有人说证据是主观和客观的结合，就是指这个意思。刚才我们讲证据的真实性是指载体客观的、真实存在的，信息是可靠的，我们经常说一句话，包括《两个证据规定》里有大量这样的语言：被告人口供要得到其它证据的佐证和印证，它就是指口供的信息得到了其他证据的印证和佐证。它的真实性得到了印证。一个证人证言要得到其他证据的印证表达的是同样一个意思。相互印证是证明言词证据是真实、可靠的有效手段，下面我们看证据除了真实性、可靠性、可信性以外，它还要具有相关性，所谓相关性就是指一个证据跟案件事实之间的具有逻辑上的联系，又叫关联性。刚才第三个案例提到的一个人以前实施的相似的行为跟这个案件是不是被告人所为，两者之间我们认为它可能真实的、可靠的，这个信息是可信的，真实性是没争议的，但是由于它能不能证明案件事实本身这一点发生了疑问，我们说它不具有相关性，在我国刑事司法实践中，经常有个别侦查员对相关性原理掌握不清楚，出现了侦查过程中侦查方向的失误。比如在很多案件中侦查员认为被告有作案的动机，我们认为在犯罪构成要件中犯罪动机不是必备要件，犯罪的故意里不包含动机，即使没有动机，能证明你故意杀人照样能够证明犯罪是成立的。一个人没有没作案动机、作案动机是什么，它有多大的相关性呢？我
们认为相关性很弱，一个著名的华裔刑侦专家李镐钰在很多著作中提出从犯罪动机来看，谋杀罪的动机是开放的，在美国有几百种之多，可以说是上不封顶的。这说明我们对犯罪动机的判断有的时候没有研究它的规律。我们经常说情杀、仇杀象近期发生几个重大的冤假错案，从杜培武案件到佘祥林案件惊人一致的冤假错案之源都是动机发生了错误，都认为是情杀好象他们之间都有一致性判断。结果我们发现这种犯罪动机是存在，但它不是这种动机支配下实施的犯罪，犯罪动机关联性甚弱。所以我们把一种证据跟案件事实这种逻辑联系的大小称为证据的相关性。证据的相关性有很多原理和规律，这里概括两点：首先一个证据的相关性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；换句话说包含的信息量越大、提供的证据事实信息越多它的关联性越强。从这个角度来说，言词证据的相关性最强，当然它可靠性不稳定，被告人口供、证人证言、被害人陈述我们要客观地认识言词证据，它的相关性是最强的，它可以提供大量的证据信息，尤其被告人口供，从犯罪前后的表现、从行为过程中主观方面、犯罪行为、犯罪结果它都提供，信息量是最大的。但是客观性较弱，可靠性不够，容易出现反复，这是它的缺陷。相反有些物证、书证它提供的信息较小，相关性较弱，但是可靠性较强，稳定性较强。其次，是相关性大小跟一个证据提供的信息能不能证明案件主要事实成正比，案件主要事实也就是犯罪是否发生，犯罪是否为被告人所为，凡是直接证明犯罪主要事实的我们称为相关性最强；凡是不能证明案件主要事实，需要跟其它证据结合起来加以推理判断的，这种证据相关性较弱。我们把证据分为